Covid-19 et contrats publics : Quelles sont les principales difficultés que peuvent rencontrer les opérateurs privés lors de l’exécution des contrats publics ?

 Jean-Michel Communier, Raphael Weiss

03-2020

Le Covid-19 perturbe fortement l’exécution des contrats publics en raison des mesures de confinement prises par le gouvernement au titre de l’urgence sanitaire. Pour accompagner les entreprises et les personnes publiques pendant cette période de crise sanitaire, une ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 (ci-après l’ « Ordonnance ») facilite notamment l’exécution des marchés publics et des concessions.

L’Ordonnance s’applique non seulement aux marchés publics et contrats de concession mais également autres contrats publics qui sont en cours d’exécution au 12 mars 2020 ou conclus postérieurement à cette date et jusqu’à deux mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire pour le moment (Art. 1er de l’Ordonnance).

Vous trouverez ci-dessous des réponses pratiques aux questions que peuvent se poser les opérateurs titulaires d’un marché public ou les concessionnaires. 

1. Peut-on prolonger la durée d’un contrat public arrivant à terme ?

OUI, mais plusieurs conditions doivent être respectées. Le contrat doit arriver à terme pendant la période d’urgence sanitaire visée par l’Ordonnance. Ensuite, cette prolongation doit être effectuée par voie d’avenant lorsqu’une nouvelle mise en concurrence ne peut pas être effectuée avant la fin du contrat concerné. 

Enfin, la prolongation de la durée ne peut pas dépasser la période d’urgence sanitaire augmentée de deux mois à laquelle il faut ajouter la durée nécessaire à la passation d’un nouveau contrat public (Art. 4 de l’Ordonnance). La durée totale des contrats, du fait de cette prolongation, pourra être plus longue que les durées maximales prévues pour certains contrats par le code de la commande publique

2. Un opérateur privé peut-il demander à l’acheteur public des mesures d’ordre financier ?

OUI, l’article 5 de l’Ordonnance permet à un acheteur public d’octroyer par voie d’avenant d’une avance pouvant aller au-delà de 60 % du montant du marché ou du bon de commande concerné sans être obligés de constituer une garantie à première demande pour les avances supérieures à 30% du montant du marché. 

Enfin, si l’acheteur public annule une commande ou résilie un marché pendant la période d’urgence sanitaire, l’opérateur privé a le droit d’être indemnisé des dépenses engagées qui sont directement en lien avec le bon de commande annulé ou le marché résilié (Article 6 3° de l’Ordonnance).

3. Un opérateur économique a-t-il la possibilité de demander une prolongation du délai d’exécution du contrat public ?

OUI, un opérateur privé qui ne peut pas respecter les délais d’exécution prévus au contrat ou contraint de mobiliser des moyens qui augmenteraient excessivement ses charges, peut demander une prolongation de délai d’une durée équivalente à la période d’urgence sanitaire définie par l’Ordonnance. Cette demande doit cependant être effectuée avant la fin du contrat par voie d’avenant (Article 6 1° de l’Ordonnance). 

En pratique, les mesures de confinement vont contraindre certains acheteurs publics à prolonger des contrats, afin de pallier les retards. Il y a lieu de prévoir la formalisation par avenants et de l’anticiper.

4. Un opérateur privé peut-il être sanctionné du fait de son impossibilité d’exécuter le contrat ? 

NON, en cas d’impossibilité d’exécution de tout ou partie du contrat, un acheteur public ne peut pas prendre de sanctions contre son co-contractant (pas de pénalité, pas d’exécution aux frais et risques ou encore de demande d’indemnisation au titre de la responsabilité contractuelle). 

En cas d’inexécution, l‘acheteur public peut passer un marché de substitution pour faire procéder à l’exécution des prestations sans attendre la fin de l’urgence sanitaire et ce, sans que son ancien co-contractant puisse engager sa responsabilité (Art. 6 2° de l’Ordonnance). En pratique, l’opérateur privé doit démontrer qu’il se trouvait dans une réelle impossibilité d’exécuter son contrat (par exemple pas de télétravail possible). 

5. La pandémie du Covid-19 a-t-elle des conséquences sur les délais de paiement des acheteurs publics ?

NON, l’Ordonnance précise que pour les marchés à prix forfaitaire en cours d’exécution suspendus du fait de l’urgence sanitaire, l’opérateur privé a le droit de percevoir, malgré cette suspension et sans délai, le montant prévu au marché dans les délais légaux de paiement (art. 6 4° de l’Ordonnance).

En cas de retard de paiement, l’opérateur titulaire du contrat pourra également prétendre à des intérêts moratoires. 

6. Et concernant l’exécution ou la suspension de l’exécution d’une concession ? 

Dans le cadre d’une concession, si le concédant décide de suspendre l’exécution d’une concession, le concessionnaire peut suspendre le versement des sommes qu’il doit éventuellement au concédant, si un tel mécanisme est prévu par la concession. 

Le concessionnaire peut, toutefois, bénéficier, pendant la période de suspension, d’une avance sur les sommes dues par le concédant (par exemple, une subvention d’investissement) et peut demander la suspension du paiement des sommes dues au Concédant (par exemple, les loyers, les redevances domaniales et autres redevances prévues au contrat) à condition de justifier sa demande  au regard de sa situation économique et financière (Art. 6 5° de l’Ordonnance).

Dans l’hypothèse où l’exécution du contrat de concession est poursuivie pendant la période d’urgence sanitaire, le concessionnaire peut se faire indemniser des surcoûts qu’il serait amené à connaître en raison de cette situation exceptionnelle. Le concessionnaire doit prouver qu’il a subi des surcoûts entraînant une surcharge excessive au regard de sa situation financière.