Le Maroc précise sa loi PPP

Le 8 décembre 2022, la direction des entreprises publiques et de la privatisation, relevant du ministère de l’Economie et des finances, a publié une note précisant le régime de l'offre spontanée déposée par des opérateurs privés souhaitant conclure des PPP avec les autorités marocaines.

L’offre spontanée : un libre droit d’accès à la commande publique.

Le mécanisme de l’offre spontanée consiste à inverser les rôles classiques entre l’acheteur public, initiateur du projet et la partie privée, qui répond à l’appel d’offres correspondant. Dans le cadre d’une offre spontanée, l’initiative du partenariat revient à l’entreprise qui présente son offre/proposition à la personne publique. (hors du cadre habituel des procédures négociées).

L’offre spontanée : un processus en 5 étapes.

Le processus d’examen d’une offre spontanée tient ainsi en 5 étapes :

• Le dépôt de l’offre en prêtant attention aux différents éléments nécessaires énumérés à l’article 37 du décret N°2-15-45 ;
• Son examen par le biais de comités sectoriels qui étudient et statuent sur la suite à donner à l’offre spontanée ;
• L’évaluation préalable du projet par la partie publique avec l’appréciation du caractère innovant ;
• La passation du marché avec un choix entre un dialogue compétitif, un appel d’offres ou une procédure négociée, ainsi que ;
• Son attribution au candidat qui présente l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base des critères arrêtés préalablement.

Notons que l’offre spontanée (article 9 de la loi PPP) ne s’applique pas aux personnes publiques disposant de textes spécifiques les habilitant à passer des contrats de partenariat (notamment à l’Office national d’électricité (énergie), à la Société nationale des Autoroutes du Maroc (transports routiers) ou encore l’Agence Nationale des Ports et la Société d’Exploitation des Ports (transports fluviaux). Toutefois, en l’absence de spécifications encadrant les offres spontanées, ces personnes publiques devront respecter, dans la mesure du possible ces dernières dispositions présentes dans le cadre juridique général des PPP.

L’innovation : un critère essentiel à l’offre spontanée.

La note définit l’offre spontanée comme l’offre présentant un projet à caractère innovant élaboré par un opérateur privé et communiqué à une personne publique en vue de le réaliser. Cette note identifie donc le caractère innovant de l’offre spontanée comme le critère essentiel au recours à cette procédure et en présente les critères d’appréciation tels que le critère de nationalité, de la technologie concernée, de l’expertise rare requise ou des frais de recherches et de développement engagés.

Conformément aux recommandations du Ministère de l’Economie et des Finances marocain, en application des articles 37 à 41 du décret d’application de la loi n°86-12, le caractère innovant ne s’apprécie pas uniquement au regard de projets déjà réalisés, mais concerne également des projets en cours d’étude, de développement ou de réalisation, ou encore des projets déjà proposés. Malgré ces utiles précisions, il reste très difficile de déterminer in concreto le caractère innovant d’un projet.

La note souligne que la réglementation ne comporte pas d’indication sur les questions de confidentialité et de propriété intellectuelle liée à l’offre spontanée. Il est donc recommandé aux autorités publiques de procéder à un échange de lettre contresignée avec le porteur d’idée dans lequel celui-ci reconnait abandonner ses droits éventuels à la propriété intellectuelle relative à l’offre spontanée déposée. Il conviendra toutefois pour les opérateurs d’être attentifs à cette cession de droits, afin d’éviter que cela conduise les acheteurs publics à reprendre le contenu et les idées du projet proposé pour les proposer dans le cadre de procédures de passation distinctes.

Une vigilance nécessaire dans l’appréciation et l’examen des offres spontanée.

Bien qu’au Maroc la présentation d’une offre spontanée ne permette pas de passer par une procédure d’entente directe conformément à l’article 9 de la loi n°86-12, ce mécanisme est souvent assimilé dans de nombreux pays comme un moyen alternatif aux procédures classiques de mise en concurrence des marchés.