To nye domme fra Højesteret om 120 sygedagesreglen

Højesteret har den 22. november 2017 afsagt to nye domme vedrørende optælling og beregning af sygedage iht. 120 sygedagesreglen i funktionærloven.

120 sygedagesreglen

120 dages reglen fremgår af funktionærlovens § 5, stk. 2, og indebærer helt overordnet, at hvis en funktionær eller funktionærlignende medarbejder har været syg i 120 dage inden for 12 måneder, kan virksomheden opsige medarbejderen med en måneds varsel til udgangen af en måned, uanset det varsel medarbejderen ellers ville have krav på iht. funktionærlovens § 2. Medarbejderen skal altså fratræde ved udgangen af en måned, uanset på hvilket tidspunkt medarbejderen er blevet opsagt. Hvis eksempelvis medarbejderen bliver opsagt den 5. april på grund af 120-dagesreglen, skal vedkommende fratræde den 31. maj.

Virksomheden kan kun anvende 120-dagesreglen, hvis det fremgår direkte af medarbejderens kontrakt.

Bird & Bird har tidligere skrevet en temanyhed om 120 sygedagsreglen som kan læses her.

Sagernes faktum kort

I den første sag blev B i 2013 ansat hos A med en ugentlig arbejdstid på 32 timer. I to perioder i løbet af 2013 var hun deltidssygemeldt i forskelligt omfang, og i november 2013 blev hun opsagt med forkortet varsel efter funktionærlovens § 5, stk. 2.

Spørgsmålet for Højesteret var, hvorledes de to perioder, hvor B var deltidssygemeldt, skulle medregnes ved opgørelsen af de 120 dages sygefravær efter funktionærlovens § 5, stk. 2, herunder navnlig, om søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage skulle indgå i opgørelsen.

I den anden sag var D, ansat hos C på fuld tid, og blev sygemeldt i november 2013. I december 2013 meddelte D, at hun kunne vende tilbage på arbejde 20 timer om ugen, hvilket C afslog med henvisning til klinikkens drift. I marts 2014 blev D opsagt med forkortet varsel efter funktionærlovens § 5, stk. 2.

Spørgsmålet for Højesteret var bl.a., om den periode, hvor D havde stået til rådighed for at vende tilbage på arbejde på deltid, fuldt ud eller kun forholdsmæssigt skulle medregnes ved opgørelsen af de 120 dages sygefravær efter funktionærlovens § 5, stk. 2.

Højesterets domme

I den første sag mente A, at der ved beregningen af antallet af sygedage, for så vidt angår de perioder hvor B var deltidssygemeldt, skal anvendes en såkaldt "gennemsnitsmetode". Efter denne metode opgøres antallet af sygedage som sygefraværstimernes andel af den ugentlige arbejdstid multipliceret med 7 ugedage, således at fridage og dage i weekender indgår i beregningen.

Højesteret fandt, bl.a., henvist til, at der hverken efter ordlyden af eller formålet med funktionærlovens § 5, stk. 2, var fornødent grundlag for at fastslå, at der ved en deltidssygemelding kan medregnes en skønnet "faktisk fraværstid" for søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage. Ved en deltidssygemelding kan derfor alene det faktiske fravær medregnes i de 120 dage, uanset om sygefraværet er placeret som hele fraværsdage eller som fravær en del af en eller flere ugentlige arbejdsdage.

Højesteret finder på den baggrund, at i de uger, hvor B var delvist sygemeldt, kan alene de dage, hvor hun var fraværende på grund af sygdom – først en dag og senere to dage om ugen – medregnes ved opgørelsen af hendes sygedage efter 120-dages-reglen.

Højesteret stadfæstede således Østre Landsrets dom U2016.3182Ø, som er beskrevet nærmere i ovennævnte tidligere nyhed.

I den anden sag fandt Højesteret, at en arbejdsgiver ikke har pligt til at acceptere, at en funktionær, som er delvis uarbejdsdygtig på grund af sygdom, arbejder på nedsat tid. Det var altså alene arbejdsgiverens vurdering om man kunne klare sig med en medarbejder, der kun arbejdede på deltid – uanset om medarbejderen tilbyder sin arbejdskraft.

Højesteret finder således, at en arbejdsgivers afslag på et tilbud om, at funktionæren kan arbejde på nedsat tid i en sygeperiode, ikke kan medføre, at den periode, hvor funktionæren herefter modtager løn under sit sygefravær, ikke fuldt ud kan medregnes i de 120 dage med løn under sygdom, jf. funktionærlovens § 5, stk. 2.

Højesteret fandt herefter, at betingelserne for at opsige B med forkortet varsel efter funktionærlovens § 5, stk. 2, var opfyldt, i det man ikke skulle fraregne den periode medarbejderen reelt havde tilbudt sin arbejdskraft.

Endvidere bemærkede Højesteret – med henvisning til U2015.3301H - at en opsigelse efter 120-dages-reglen i almindelighed anses for rimeligt begrundet, således at der kun under ganske særlige omstændigheder kan blive tale om at tilkende godtgørelse for usaglig afskedigelse efter funktionærlovens § 2 b.

Bird & Birds kommentarer

Bird & Bird bemærker, at Højesteret på sin vis blot stadfæster, hvad vi allerede ved, og der er således ikke reelt "noget nyt under solen".

Højesteret understreger dog med dom nr. 2 omfanget arbejdsgiverens ledelsesret forstået på den måde, at selvom en sygemeldt medarbejder tilbyder sin arbejdskraft delvist er arbejdsgiveren ikke forpligtet til at tage imod denne, hvis dette kan begrundes i virksomhedens drift.

Endvidere understøtter dom nr. 2, at en sådan afvisning ikke påvirker optællingen af de 120 sygedage.

Endvidere kan det på baggrund af dom nr. 1 udledes, at kun reelt faktisk fravær kan medregnes i de 120 sygedage i relation til deltidssygdom.

For begge domme er det også relevant, at bemærke, at en opsigelse efter 120 sygedagesreglen som udgangspunkt per definition ikke vil være usaglig iht. funktionærlovens § 2b.