Implementering af forretningshemmelighedsdirektivet – hvor er vi?

Hvad med beskyttelsen af erhvervshemmeligheder i markedsføringsloven § 19, og giver direktivet den samme beskyttelse af fx tekniske tegninger og opskrifter som nugældende regler?

I maj 2016 vedtog EU direktivet om "Beskyttelse af fortrolig knowhow og fortrolige forretningsoplysninger mod ulovlig erhvervelse, brug og videregivelse". Baggrunden for direktivet og en overordnet beskrivelse af indholdet kan du læse i vores tidligere artikel her.

Direktivet skal være implementeret i Danmark senest den 9. juni 2018, og det har været diskuteret, hvorvidt den allerede eksisterende beskyttelse af erhvervshemmeligheder (Erhvervshemmeligheder jf. markedsføringsloven og forretningshemmeligheder i direktivet dækker over det samme) i markedsføringslovens § 19 skulle udvides, eller om der skulle udarbejdes en selvstændig lov om beskyttelse af forretningshemmeligheder. En meget stor del af direktivet findes allerede i den nuværende markedsføringslov, bl.a. krav om erstatning, vederlag og kompensation, og reglerne om "dørlukning" og hemmeligstempling af dokumenter i en retssag om forretningshemmeligheder findes allerede i den danske retsplejelov.

Ny lov på vej

Man har dog besluttet at udarbejde en selvstændig lov med udgangspunkt i direktivet og således at beskyttelsen i markedsføringslovens § 19 udgår.

Det er hensigten, at den nye lov skal henhøre under Patent og Varemærkestyrelsen, der i forvejen er myndighed for mere konkrete enerettigheder som varemærker, designs og patenter.

Der er endnu ikke fremlagt et lovforslag, men i forhold til den eksisterende beskyttelse i markedsføringslovens og indholdet i direktivet vil der næppe ske den store reelle ændring af erhvervs- eller forretningshemmeligheder, bortset fra at vi måske skal bruge ordet forretningshemmeligheder i stedet. Den beskyttelse vi allerede har i § 19 og i retsplejeloven svarer i realiteten til beskyttelsen i direktivet. Derimod vil direktivet give danske virksomheder en vis sikkerhed for at de får den samme beskyttelse af forretningshemmeligheder i hele EU, da man langt fra i alle lande i EU i dag har en beskyttelse af forretningshemmeligheder, der svarer til den danske.

Det forventes, at der i efteråret fremlægges forslag til ny lov.

Brug af NDA’er og aftaler om beskyttelse af forretningshemmeligheder

Uanset den eksisterende beskyttelse og det nye direktiv må det anbefales fortsat at bruge aftaler, der regulerer og beskytter forretningshemmeligheder, enten i form af selvstændige aftaler eller som en del af fx samarbejdsaftaler eller produktionsaftaler.

For det første giver det opmærksomhed på det forhold, at en part betragter givne oplysninger som forretningshemmeligheder, og dels er der mulighed for at aftale en konventionalbod ved krænkelser, da det ofte er meget svært at bevise et konkret økonomisk tab ved en samarbejdspartners misbrug af forretningshemmeligheder. Ikke mindst ved aftaler med udenlandske samarbejdspartnere kan det være vigtigt, da de ikke nødvendigvis er bekendt med de danske regler, og her har man så ofte mulighed for aftaleretligt at opnå en situation, der kan gennemføres via de udenlandske domstole, selvom de ikke har tilsvarende retsbeskyttelse i disse landes lovgivning.

Man skal dog være opmærksom på, at man ikke kan aftale sig til, at oplysninger er omfattet af loven, herunder at overtrædelse faktisk er strafbelagt, hvis de facto ikke er det. Aftaler, der inkluderer oplysninger, der jf. loven ikke ville opfylde de lovmæssige krav til, at der er tale om en forretningshemmelighed, vil dog efter fortsat som udgangspunkt være gældende mellem parterne, men de til loven hørende sanktioner, fx straf, vil dog ikke kunne påberåbes.

Men hvad med tekniske tegninger, beskrivelser, opskrifter og modeller?

Efter den nugældende § 19, stk. 4, beskyttes bl.a. tekniske tegninger, opskrifter, modeller og lignende information mod misbrug på lige fod med forretningshemmeligheder, også selvom der ikke nødvendigvis er tale om forretningshemmeligheder. Stk. 4 har følgende ordlyd:

Stk. 4. Den, der i anledning af udførelsen af arbejde eller i øvrigt i erhvervsøjemed er blevet betroet tekniske tegninger, beskrivelser, opskrifter, modeller el.lign., må ikke ubeføjet benytte sådant materiale eller sætte andre i stand hertil.

Det kan fx være, fordi tegningerne kan genskabes ved reverse engineering. Men her har man altså ønsket at beskytte en aftalepart, der betror fx en underleverandør nogle tekniske tegninger.

Denne beskyttelse af tekniske tegninger, beskrivelser, opskrifter og modeller kan med den nye lov formentlig kun opretholdes forudsat at betingelserne for at betragte dem som forretningshemmeligheder er opfyldt:

•  De rent faktisk er hemmelige – og altså ikke almindelig kendt eller umiddelbart tilgængelige for fagpersoner fx via reverse engineering
•  De har handelsværdi, fordi de netop er hemmelige
•  At ejeren har gjort rimelige bestræbelser på at holde dem hemmelige

Derfor kan stk. 4 næppe opretholdes, og man kan ikke beskytte sådanne tekniske tegninger, hvis de ikke opfylder kravene til rent faktisk at være forretningshemmeligheder.

Aftaler mellem fx en ejer af tegningerne og en producent, der skal producere varer til ejeren af tegningerne på baggrund af netop tegningerne, bør dog fortsat indeholde krav om, at tegningerne skal holdes fortrolige, og at de ikke på nogen måde må videreoverdrages eller anvendes til andre formål end netop produktion af produkterne til ejeren af tegningerne. Det vil være endnu mere vigtigt efter den nye lovs ikrafttræden.

Opfyldes kravene til at anse dem som beskyttede som forretningshemmeligheder ikke, vil en sådan aftale fortsat være helt afgørende for beskyttelsen, da den vil være gældende mellem parterne og kunne udløse misligholdelsesbeføjelser og erstatningskrav overfor producenten ved brud på aftalen, ligesom producentens misbrug vil kunne imødegås ved et forbud ved domstolene og muligvis også være i strid med markedsføringslovens.

Tegningerne vil dog ikke kunne opnå beskyttelse og status som forretningshemmelighed under en senere retssag, og brud på aftalen vil ikke kunne medføre strafansvar. Det vil også være yderst vanskeligt at retsforfølge erhververe af disse tegninger, hvis producenten i strid med aftalen har videreoverdraget tegningerne, og det gælder også, selvom erhververen har fået dem i ond tro.