Opgørelsen af 120 sygedage i henhold til 120-dages reglen

Østre Landsret har ved en ny dom af 27. maj 2016[1] endnu engang taget stilling til problematikken omkring opgørelsen af de 120 sygedage i relation til 120-dages reglen i funktionærlovens § 5, stk. 2. Nærværende artikel vil på den baggrund opsummere de vigtigste pointer i relation til opgørelsen af 120-dages reglen, herunder i den nye dom.

120-dages reglen og de grundlæggende betingelser

120-dages reglen fremgår som anført af funktionærlovens § 5, stk. 2, og indebærer helt overordnet, at hvis en funktionær eller funktionærlignende medarbejder har været syg i 120 dage inden for 12 måneder, kan virksomheden opsige medarbejderen med en måneds varsel til udgangen af en måned.  Medarbejderen skal altså fratræde ved udgangen af en måned, uanset på hvilket tidspunkt medarbejderen er blevet opsagt. Hvis eksempelvis medarbejderen bliver opsagt den 5. april på grund af 120-dagesreglen, skal vedkommende fratræde den 31. maj.

I henhold til reglen kan medarbejderen altså, uanset hvor længe denne har været ansat, opsiges med en måneds varsel og vil dermed oftest blive opsagt med et kortere varsel, end medarbejderen ellers ville have krav på i henhold til funktionærlovens almindelige regler, der ellers er afhængig af funktionærens anciennitet. Det er et krav, at medarbejderen er sygemeldt på tidspunktet for opsigelsen.

Virksomheden kan kun anvende 120-dages reglen, hvis det fremgår direkte af medarbejderens kontrakt.

Virksomheden skal opsige medarbejderen i direkte tilknytning til de 120 sygedage. Det betyder, at virksomheden ikke kan opsige præcis på den 120. sygedag. I U2014.1284V blev en opsigelse præcis på den 120. sygedag således underkendt. Men det betyder også, at arbejdsgiveren heller ikke kan vente med at opsige medarbejderen, til der er gået for lang tid efter den 121. sygedag. I en Østre Landsrets dom af 30. april 2014 fandt landsretten det "overvejende betænkeligt", hvis arbejdsgiveren ikke kunne opsige en medarbejder på den 129½ sygedag, hvilket således blev anset for ok. Omvendt blev en opsigelse på den 132. sygedag ikke anset for i overensstemmelse med funktionærlovens § 5, stk. 2, i en dom fra Vestre Landsret af 18. marts 2014.  Hvis medarbejderen således har været syg i mindre end 121 dage eller mere end maksimalt 129 dage, skal virksomheden altså opsige medarbejderen med det almindelige varsel.

Vil man være på den "sikre side", bør man dog opsige mellem den 121. og den 127. sygedag, gerne 125. sygedag, således at der også er "plads" til at regne nogle dage forkert.

Opgørelsen af de 120 sygedage – delvist syg

Medarbejderen skal altså have været syg i 120 dage inden for de sidste 12 måneder. De 120 sygedage behøver ikke være i direkte forlængelse af hinanden, hvorfor alle sygdomsperioder inden for de 12 måneder tæller med.

Opgørelsen er dog ikke altid så ligetil, hvilket omfanget af praksis på området også underbygger, senest med førnævnte dom U2016.3182Ø. Problemet med optællingen opstår oftest – som også ved denne sag – hvis medarbejderen kun er delvist sygemeldt.

I sagen havde A været ansat hos Synoptik med en ugentlig arbejdstid på 32 timer. Arbejdstiden var placeret således, at hun arbejdede 7,5 timer hver mandag, tirsdag, onsdag og fredag samt 3 timer hver anden lørdag. Hun havde fri hver torsdag. A blev på baggrund af en lægeerklæring af 11. april 2013 deltidssygemeldt i ugerne 19-23 i 2013. Deltidssygemeldingen medførte et sygefravær på 7 timer om ugen. Sygefraværet blev placeret på tirsdage, således at hun ikke mødte på arbejde på tirsdage. A blev på baggrund af en lægeerklæring af 13. juni 2013 deltidssygemeldt i ugerne 27-29 og 32-35 i 2013. Denne deltidssygemelding medførte et sygefravær på 16 timer om ugen. Sygefraværet blev placeret på tirsdage og onsdage, således at hun ikke mødte på arbejde på tirsdage og onsdage. A blev på baggrund af en lægeerklæring af 26. august 2013 fuldtidssygemeldt fra uge 36 i 2013 og resten af året. Hun blev opsagt den 29. november 2013 til fratrædelse ved udgangen af december 2013.

Virksomheden mente, at der ved beregningen af antallet af sygedage, for så vidt angår de perioder hvor A var deltidssygemeldt, skal anvendes en såkaldt gennemsnitsmetode. Efter denne metode opgøres antallet af sygedage som sygefraværstimernes andel af den ugentlige arbejdstid multipliceret med 7 ugedage, således at fridage og dage i weekender indgår i beregningen.

Medarbejderen gjorde derimod gældende, at antallet af sygedage, også for så vidt angår perioderne med deltidssygemelding, skal beregnes alene på baggrund af arbejdsdage med faktisk sygefravær.  

Hertil statuerede Østre Landsret, at en funktionær, som alene er delvist uarbejdsdygtig som følge af sygdom, kun oppebærer løn under sygdom for den af sygdommen udløste fraværstid, idet lønnen for den præsterede arbejdstid er løn for arbejde. På denne baggrund fandt landsretten, at der ikke er grundlag for, ved beregningen af antallet af sygedage, at medregne nogen del af de dage i ugerne, hvor A var på arbejde. Virksomhedens beregning var på den baggrund ikke korrekt, idet der således var opsagt for tidligt, og medarbejderen fik medhold i, at hun skulle have været opsagt med sit almindelige opsigelsesvarsel.

Landsretten henviste i sin begrundelse til Højesterets dom af 19. april 2010, gengivet i U2010.1922H, hvor Højesteret udtalte:

"En funktionær, som alene er delvist uarbejdsdygtig som følge af sygdom, og som genoptager sit arbejde på deltid, oppebærer kun løn under sygdom for den af sygdommen udløste fraværstid; lønnen for den præsterede arbejdstid er løn for arbejde. Der er således ikke grundlag for ved opgørelsen af de 120 sygedage at medregne de dage, hvor A var på arbejde i perioden fra den 25. november 2006 indtil opsigelsen den 17. januar 2007."

Samtidig statuerede denne dom dog, at kravet om, at funktionæren skulle opsiges imens funktionæren var sygemeldt, er opfyldt, selvom den deltidssygemeldte funktionær var på arbejde på dagen for opsigelsen. Højesteret udtalte således:

"A var ansat i en fuldtidsstilling. Efter en periode med fuld uarbejdsdygtighed som følge af sygdom genoptog hun den 25. november 2006 i overensstemmelse med lægens anbefaling og efter aftale med arbejdsgiveren delvist arbejdet ved i perioden frem til opsigelsen den 17. januar 2007 at arbejde 2, undertiden 3 dage om ugen. Selv om hun havde den 17. januar 2007 som faktisk arbejdsdag, var hun således på opsigelsestidspunktet fortsat delvist uarbejdsdygtig som følge af sygdom. Kravet i funktionærlovens § 5, stk. 2, om, at opsigelse skal ske, mens funktionæren stadig er syg, var derfor opfyldt.

Alene faktisk sygefravær kan således tælles med i opgørelsen af de 120 dage, og der kan dermed ikke laves en gennemsnitsberegning heraf. De 120 sygedage skal endvidere omregnes til heltidssygedage.

Procesbevillingsnævnet har dog den 25. november 2016 meddelt arbejdsgiversiden tilladelse til anke til Højesteret af dommen U2016.3182Ø. Vi vil følge op på resultatet heraf.

Opgørelsen af de 120 sygedage – lørdag og søndag?

Spørgsmålet er så, hvordan det forholder sig, hvis en medarbejder f.eks. er syg både fredag og mandag eller fredag eller mandag. Skal lørdag og/eller søndag så tælles med?

Udgangspunktet i henhold til praksis er, at hvis funktionæren er sygemeldt både fredag og mandag tæller både lørdag og søndag med i optællingen af de 120 dage. Det betyder, at hvis en medarbejder eksempelvis er delvist sygemeldt 4 timer fredag og 4 timer mandag i et længerevarende sygeforløb, så skal der medregnes 4 timer for hhv. lørdag og søndag ved opgørelsen af 120 sygedage. Det samme gør sig gældende ved en fuldtidssygemelding.

Situationen, hvor en medarbejder ikke var syg fredag, men meldte sig syg fra og med lørdag, blev behandlet af Vestre landsret i dom af 18. marts 2014. Sagen handlede om en funktionær, der torsdag den 26. august 2010 fik en lægeerklæring. Fredag den 27. august 2010 mødte funktionæren på arbejde for at aflevere lægeerklæringen og drøfte håndteringen af sygdommen. Funktionæren kunne dog ikke komme i kontakt med sin nærmeste leder, og forlod derfor arbejdspladsen kl. 12.30 igen. Han meldte sig herefter syg telefonisk om lørdagen, som ikke var en normal arbejdsdag.

Landsretten skulle tage stilling til, om medarbejderens sygemelding lørdag den 28. august 2010 kunne tælles med i opgørelsen af de 120 sygedage. Hvis sygefraværet skulle tælles fra og med lørdag den 28. august 2013, var opsigelsen modtaget på 132. sygedag.

Landsretten lagde til grund, at medarbejderen meldte sig syg lørdag den 28. august 2010, og lagde til grund, at funktionæren rent faktisk var syg på det pågældende tidspunkt. Landsretten udtalte herefter følgende:

“Efter retspraksis medregnes også lørdage og søndage i opgørelsen af de 120 sygedage efter funktionærlovens § 5, stk. 2, 1. pkt. I hvert fald i en situation som den foreliggende finder landsretten det efter en samlet vurdering overvejende betænkeligt at statuere, at [medarbejderen] skal have været sygemeldt om fredagen, for at lørdag den 28. august og søndag den 29. august 2010, hvor han var syg og meddelte dette til arbejdsgiveren, kan indgå i opgørelsen af de 120 sygedage. Det gælder også, selvom [medarbejderen] efter det oplyste normalt ikke var på arbejdspladsen lørdag og søndag. […]

 Landsretten lægger herefter til grund, at [medarbejderen] på tidspunktet for opsigelsen havde været syg i hvert fald i 130 dage inden for de sidste 12 måneder. […]”

Lørdag og søndag talte med andre ord som sygedage, selvom medarbejderen ikke normalt ville arbejde på en lørdag, og selvom medarbejderen ikke kunne anses for at have været syg fredag.

Omvendt må det dog kunne sluttes, at hvis funktionæren først melder sig syg mandag, kan hverken lørdag eller søndag tælles med.

Alle problemstillinger i relation til optælling af 120-dages reglen er dog langt fra behandlet i praksis, hvorfor der fortsat er mange ukendte scenarier, der kan opstå. F.eks. kan det overvejes, om en arbejdsgiver i tilfælde af tvivl om optællingen af de 120 sygedage kan give både en primær opsigelse, men også en form for "reserveopsigelse" til medarbejderen, forstået således, at arbejdsgiveren opsiger efter 120-dages reglen på det tidspunkt, han som udgangspunkt mener, betingelserne er opfyldt, men samtidig giver en "reserveopsigelse" med virkning fra et andet muligt tidspunkt betingelserne kunne være opfyldt på. Altså at arbejdsgiveren med andre ord "dækker sig ind" for fejltælling. Dette er ud fra devisen om, at en arbejdsgiver godt først kan give en almindelig opsigelse, og senere i opsigelsesperioden kan opsige i henhold til 120-dages reglen, hvis betingelserne er opfyldt. Dette er dog os bekendt ikke prøvet endnu.  

120-dages reglen og handicap

Hvis funktionærens fravær på grund af sygdom skyldes forhold, der kan beskrives som et handicap i henhold til forskelsbehandlingsloven, skal man som arbejdsgiver være yderst varsom med at bruge 120-dages reglen. Efter forskelsbehandlingsloven kan en medarbejder nemlig ikke lovligt opsiges, hvis der er tale om handicap og arbejdsgiver ikke har iværksat hensigtsmæssige foranstaltninger for at afhjælpe handicappet. 

Dette er bl.a. statueret i U2015.3827H, hvor Højesteret udtalte, at 120-dages reglen i funktionærloven ikke kan anvendes, hvis et sygefravær er en følge af, at arbejdsgiveren har undladt at træffe hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger efter forskelsbehandlingsloven.

Opsigelse efter 120-dages reglen må altså ikke være i strid med lov om forskelsbehandling, hvilket således indebærer, at der ved opgørelsen af 120-dages reglen ikke må medregnes sygedage, som kan tilskrives funktionærens handicap.  

Øvrigt

Det er afgørende, at arbejdsgiveren når at opsige i henhold til 120-dages reglen inden for det pågældende "vindue", dvs. mellem den 121. og 129. sygedag. Når arbejdsgiveren det ikke, bortfalder adgangen hertil, og arbejdsgiveren må vente indtil, der senere indtræder 120 sygedage inden for de sidste 12 måneder. Men her kan arbejdsgiveren ikke regne nogen sygedage fra den første "periode" med.

Slutteligt bemærkes det, at 120-dages reglen godt kan anvendes, selvom funktionæren allerede måtte være blevet sagt op i henhold til dennes almindelige opsigelsesvarsel.

Konklusion

Der kan på det foreliggende konkluderes følgende vedrørende opgørelse af 120-dages reglen:

• Det er alene faktisk sygefravær, som kan tælles med i opgørelsen af de 120 sygedage, dvs. de timer, hvor funktionæren har fået sygeløn.

• En delvist sygemeldt funktionær anses for sygemeldt i relation til tidspunktet, hvor opsigelsen gives, uanset at funktionæren den pågældende dag var eller skulle have været på arbejde.

• Handicap-relateret sygefravær beskyttet af forskelsbehandlingsloven kan ikke tælles med ved opgørelsen af de 120 dage.

• Opsigelsen skal gives tidligst på den 121. sygedag og senest på den 129. sygedag.

• Både lørdag og søndag tælles med, hvis der også var en sygemelding både fredag og mandag (også selvom kun delvist).

• Lørdag og/eller søndag kan tælle med, hvis sygemeldingen sker på dagen og særligt, hvis medarbejderen også modtager løn for dagene.   

Der findes utallige andre problemstillinger i relation til opgørelsen af de 120 dage, og denne artikel fokuserer således på de i praksis oftest relevante problemstillinger. Har I behov for assistance i relation til opgørelsen af de 120 sygedage assisterer Bird & Bird gerne hermed.