Zezwolenie na pracę czasem lepsze od rejestracji oświadczenia

Przyjazd, a następnie pobyt i praca w Polsce cudzoziemca – obywatela państw spoza UE/EOG/Szwajcarii – może się odbywać w ramach różnych ścieżek imigracyjnych. W zależności od scenariusza relokacji inny będzie też okres liczony od rekrutacji cudzoziemca do rozpoczęcia przez niego pracy w Polsce. Jednak wybrany wariant wpłynie też na dostępne dla cudzoziemca na późniejszym etapie – już po przyjedzie do Polski – opcje legalizacji dalszego pobytu i pracy. W tym artykule przenalizujemy przypadek cudzoziemca, który przebywa za granicą i nie ma dostępu do polskiego rynku pracy, tj. nie jest zwolniony z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę. Zazwyczaj najlepszym rozwiązaniem jest wówczas wystąpienie przez pracodawcę o wydanie zezwolenia na pracę, na podstawie którego cudzoziemiec będzie wnioskował o wizę w swoim kraju macierzystym (chyba że jest on uprawniony do ruchu bezwizowego).

W przypadku obywateli Ukrainy, Rosji, Białorusi, Mołdawii, Gruzji i Armenii zezwolenie na pracę może zostać zastąpione oświadczeniem o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi (z wyjątkami dotyczącymi pracy sezonowej).

Powszechnie uważa się, że „ścieżka oświadczeniowa” jest szybsza i tym samym lepsza. Jednak nie jest tak w każdym przypadku. Czasami zarówno dla pracodawcy, jak i dla pracownika lepsza jest „ścieżka zezwoleniowa”.

Zwykle szybsza ścieżka

Najczęściej obu stronom stosunku pracy zależy, by cudzoziemiec rozpoczął pracę jak najszybciej. Ustawowy termin na wpisanie oświadczenia do ewidencji wynosi 7 dni od chwili jego złożenia przez przyszłego pracodawcę, jeśli sprawa nie wymaga postępowania wyjaśniającego. W praktyce z przestrzeganiem tego terminu bywa różnie, ale zwykle opóźnienia nie są duże (jak na polskie realia). W większości przypadków pracodawca szybciej uzyska wpis oświadczenia do ewidencji, niż doczeka się wydania zezwolenia na pracę. Uzyskanie tego drugiego może bowiem trwać od kilku tygodni do nawet kilku miesięcy. Przy „ścieżce oświadczeniowej” nie jest też wymagane uprzednie przejście tzw. testu rynku pracy, co niekiedy okazuje się konieczne w przypadku wnioskowania o zezwolenie na pracę, a co dodatkowo wydłuża proces jego uzyskania o kilka tygodni. Oświadczenie może obejmować maksymalnie sześć miesięcy (rozumianych jako 180 dni) w ciągu kolejnych 12 miesięcy, przy czym sumuje się okresy pracy na oświadczeniach dla wszystkich pracodawców. Jeżeli zatem cudzoziemiec pracował niedawno w Polsce na oświadczeniu i wykorzystał limit 180 dni w okresie kolejnych 12 miesięcy, „ścieżka oświadczeniowa” będzie dla niego czasowo niedostępna (lub dostępna w ograniczonym zakresie, gdy wykorzystał tylko część dni z puli 180 dni). Podobny problem nie występuje przy zezwoleniu na pracę, które może zostać wydane (co do zasady) na okres do trzech lat, niezależnie od tego, czy cudzoziemiec pracował już w Polsce dla tego lub innego pracodawcy.

Rozwiązanie przejściowe…

Już po przyjeździe do Polski, aby zalegalizować dalsze wykonywanie pracy (ponad okres objęty oświadczeniem) i pobyt (ponad okres objęty wizą lub uprawnieniem do ruchu bezwizowego), cudzoziemiec zazwyczaj wnioskuje o zezwolenie na pobyt czasowy i pracę (tzw. zezwolenie jednolite). Problem w tym, że w praktyce okres oczekiwania na jego wydanie trwa od kilku do kilkunastu miesięcy, a czasem nawet dłużej. W międzyczasie z dużym prawdopodobieństwem cudzoziemiec wykorzysta wszystkie dni pracy na podstawie oświadczenia lub pobytu na podstawie wizy czy ruchu bezwizowego.

… legalizujące pobyt…

Na szczęście ustawodawca przewidział rozwiązanie przejściowe. Gdy cudzoziemiec złoży wniosek o zezwolenie na pobyt czasowy jeszcze w okresie jego legalnego pobytu w Polsce – zakładając, że wniosek nie zawiera braków formalnych lub takowe uzupełnił w terminie i nie doszło do zawieszenia postępowania na wniosek strony – jego dalszy pobyt w Polsce w okresie oczekiwania na decyzję uważa się za legalny, mimo ewentualnego wykorzystania w międzyczasie wszystkich dni na wizie czy ruchu bezwizowym. Przy czym w tym okresie przejściowym (po wykorzystaniu wizy lub ruchu bezwizowego) to uprawnienie dotyczy jedynie pobytu w Polsce. Jeśli cudzoziemiec opuści Polskę, to aby wrócić do Polski lub wyjechać do innego państwa Schengen, najczęściej musi uzyskać nową wizę lub poczekać, aż „zresetuje” się jego uprawnienie do ruchu bezwizowego.

… i dalszą pracę

Z kolei dalsza praca na rzecz danego pracodawcy (po wykorzystaniu dni objętych oświadczeniem) jest możliwa w okresie oczekiwania na zezwolenie jednolite na warunkach nie gorszych, niż te określone w oświadczeniu, na podstawie art. 88za ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (tekst jedn. DzU z 2021 r., poz. 1100 ze zm.; dalej: ustawa o promocji), jeżeli:

• pracodawca zatrudniał cudzoziemca przez okres nie krótszy niż trzy miesiące w związku z oświadczeniem wpisanym do ewidencji, 
• wniosek w celu kontynuacji zatrudnienia u danego pracodawcy został złożony przez upływem daty zakończenia pracy wskazanej w oświadczeniu, 
• wniosek dotyczy pracy na tym samym stanowisku na podstawie umowy o pracę i nie zawiera braków formalnych lub braki formalne zostały uzupełnione w terminie (a także nie doszło do zawieszenia postępowania na wniosek strony).

Uwaga na pułapki

Tylko łączne spełnienie powyższych warunków pozwala na legalizację pracy w okresie oczekiwania na zezwolenie jednolite. Redakcja przepisów, a także przyjęta ich interpretacja uniemożliwia niektórym cudzoziemcom skorzystanie z tej możliwości legalizacji pracy w okresie przejściowym. Przykładowo: 

• konieczne jest uprzednie zatrudnienie przez okres nie krótszy niż trzy miesiące na podstawie umowy o pracę, a nie na podstawie umowy cywilnoprawnej, 
• cudzoziemiec zobowiązany jest przepracować na podstawie oświadczenia co najmniej trzy miesiące przed momentem złożenia wniosku o zezwolenie jednolite; złożenie wniosku np. po 7 dniach zatrudnienia nie czyni zadość temu wymogowi, nawet gdy decyzja w sprawie zezwolenia jednolitego miałaby zostać wydana już po trzech miesiącach zatrudnienia, 
• Zgodnie ze stanowiskiem Inspekcji Pracy do okresu trzech miesięcy zatrudnienia nie wlicza się m.in. dni nieusprawiedliwionej nieobecności w pracy czy urlopu bezpłatnego (a zatem powodują one przerwę w zatrudnieniu). Okresu trzech miesięcy nie należy przy tym utożsamiać z liczbą 90 dni. W omawianym przypadku wymagana jest bowiem ciągłość terminu. Termin określony w miesiącach kończy się z upływem dnia, który datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było – w ostatnim dniu tego miesiąca.

Przykład

Cudzoziemiec rozpoczął pracę 21 września 2021 r. Trzy miesiące jego zatrudnienia upłyną 21 grudnia 2021 r. Zdaniem Państwowej Inspekcji Pracy złożenie w takim przypadku wniosku o zezwolenie jednolite wcześniej niż 22 grudnia 2021 r. nie będzie skutkować legalizacją dalszej pracy dla pracodawcy w okresie oczekiwania na zezwolenie jednolite. [koniec] W szczególny sposób stwarza to problemy dla cudzoziemców, którzy chcieliby rozpocząć pracę w Polsce na podstawie ruchu bezwizowego. Ten ostatni obejmuje pulę 90 dni pobytu we wszystkich państwach strefy Schengen (w tym w Polsce) w okresie każdych 180 dni. Nawet gdy cudzoziemiec ma dostępną pełną pulę 90 dni pobytu, limit ten może się wyczerpać – w zależności od układu kalendarza – przed upływem trzech miesięcy zatrudnienia w Polsce rozumianego w opisany sposób.

Problemy z Niebieską kartą

Niektórzy cudzoziemcy w miejsce zezwolenia jednolitego ubiegają się o zezwolenie na pobyt czasowy w celu wykonywania pracy w zawodzie wymagającym wysokich kwalifikacji, czyli o tzw. Niebieską kartę. Może to dotyczyć np. informatyków zza wschodniej granicy. Dla cudzoziemca, który spełnia warunki do uzyskania Niebieskiej karty, jest ona dogodniejsza niż zezwolenie jednolite. Ułatwia m.in. dołączenie do niego członków rodziny oraz daje mu większe możliwości ewentualnej zmiany pracodawcy czy uzyskania zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego. Problem w tym, że jeśli cudzoziemiec pracuje na podstawie oświadczenia, to fakt złożenia przez niego wniosku o Niebieską kartę nie legalizuje jego dalszej pracy w okresie oczekiwania na jej wydanie już po wykorzystaniu dni pracy objętych oświadczeniem. Jeżeli zatem cudzoziemiec nie uzyska Niebieskiej Karty przed wykorzystaniem wszystkich dni, na które opiewa oświadczenie, jego zatrudnienie od tego momentu będzie nielegalne. To przeoczenie wypada uznać za pomyłkę legislacyjną lub co najmniej nieprzemyślaną do końca konstrukcję przepisu.

Czasem lepsza droga

Jeżeli na „ścieżce oświadczeniowej” cudzoziemiec miałby napotkać na opisane problemy z legalizacją swojej pracy w okresie oczekiwania na zezwolenie na pobyt czasowy (np. z uwagi na zamiar wystąpienia z wnioskiem o Niebieską kartę), warto rozważyć uzyskanie dla niego zezwolenia na pracę zamiast oświadczenia. Jakkolwiek uzyskanie zezwolenia na pracę może trwać dłużej niż w przypadku oświadczenia (co będzie skutkować późniejszym rozpoczęciem pracy w Polsce), to „ścieżka zezwoleniowa” nie generuje opisanych problemów przy wnioskowaniu przez cudzoziemca o zezwolenie jednolite lub Niebieską kartę. W myśl art. 88g ust. 1a i 1b ustawy o promocji, w przypadku cudzoziemca zatrudnionego na podstawie zezwolenia na pracę, gdy złoży on wniosek o zezwolenie jednolite lub o Niebieską kartę w celu kontynuowania pracy wykonywanej zgodnie z posiadanym przez siebie zezwoleniem na pracę u tego samego pracodawcy i na tym samym stanowisku, a wniosek ten nie zawiera braków formalnych lub te zostały uzupełnione w terminie, jego dalszą pracę uważa się za legalną. W przeciwieństwie do „ścieżki oświadczeniowej”, przepis ten nie wymaga uprzedniego przepracowania trzech miesięcy przed złożeniem wniosku i dotyczy także wnioskowania o Niebieską kartę. 

Zdaniem autorów

Cudzoziemiec powinien wykonywać pracę zgodnie z warunkami określonymi w oświadczeniu, zezwoleniu lub innym dokumencie stanowiącym podstawę jego zatrudnienia. W innym przypadku jego zatrudnienie jest nielegalne. Decydując się na „ścieżkę oświadczeniową” zapomina się niekiedy, że oświadczenie jest dokumentem określającym warunki pracy cudzoziemca w sposób bardziej szczegółowy niż zezwolenie. I tak np. w treści oświadczenia widnieje miejsce wykonywania pracy przez cudzoziemca, a w treści zezwolenie na pracę – nie (choć istnieje stosowna rubryka w formularzu wniosku o jego wydanie). Według niektórych interpretacji, w przypadku zmiany miejsca pracy wykonywanej przez cudzoziemca czy też uzgodnienia z cudzoziemcem przejścia na telepracę – na stałe, a nie jedynie doraźnie w trybie polecenia pracy zdalnej na podstawie przepisów wprowadzonych w związku z pandemią COVID-19, gdzie znajdują zastosowanie specjalne zasady – byłoby to dopuszczalne jedynie w przypadku pracy na zezwoleniu. W przypadku „ścieżki oświadczeniowej” konieczne byłoby uzyskanie nowego dokumentu ze zmienionym miejscem wykonywania pracy. Wybór przez pracodawcę wariantu „oświadczeniowego” powinien zatem zostać poprzedzony analizą konkretnego przypadku i dokładnego zapoznania się z sytuacją cudzoziemca. Choć procesowane szybciej, w dłuższej perspektywie oświadczenie nie musi się okazać najkorzystniejsze ani dla cudzoziemca, ani dla pracodawcy.

Artykuł pt."Zezwolenie na pracę czasem lepsze od rejestracji oświadczenia" autorstwa Michała Olszewskiego i Bartosza Abramowicza ukazał się 6 października 2021 roku w dzienniku Rzeczpospolita.