Nowy raport Komisji zawiera wskazówki dla przedsiębiorców prowadzących działalność w Internecie, a jednocześnie zapowiada wzmocnienie egzekwowania prawa konkurencji w zakresie ograniczeń przewidzianych w umowach dystrybucyjnych. Komisja podjęła już pewne działania w tym zakresie, a samo badanie sektorowe skłoniło niektórych przedsiębiorców do zmian w swoich systemach dystrybucji.

Komisja Europejska ("Komisja") opublikowała 10 maja 2017 r. raport z dwuletniego badania sektorowego dotyczącego handlu elektronicznego ("Raport"), w którym szczegółowo opisuje zaobserwowane praktyki przedsiębiorców. Badanie sektorowe jest częścią koncepcji Jednolitego Rynku Cyfrowego i miało na celu zebranie informacji na temat ograniczeń występujących w transgranicznym handlu internetowym towarami i usługami w tych sektorach, w których handel elektroniczny jest najbardziej rozpowszechniony, takich jak elektronika, odzież i obuwie oraz treści cyfrowe.

Raport nie przewiduje wprowadzenia zmian w Rozporządzeniu w sprawie wyłączenia niektórych rodzajów porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję ("Rozporządzenie"), które wygasa w maju 2022 r. Zamiast tego Komisja zapowiada wsparcie spójnego stosowania prawa konkurencji oraz podjęcie działań zmierzających do egzekwowania prawa w odniesieniu do praktyk mogących mieć negatywny wpływ na konkurencję oraz handel transgraniczny.

Już w lutym 2017 r. Komisja wszczęła postępowania dotyczące ograniczeń terytorialnych w zakresie oferowania zakwaterowania hotelowego, cyfrowej dystrybucji gier komputerowych oraz anty-konkurencyjnych praktyk cenowych w sektorze elektroniki konsumenckiej. Co więcej, Komisja zwróciła uwagę na fakt, że badanie sektorowe skłoniło niektórych przedsiębiorców z branży odzieżowej oraz producentów ekspresów do kawy, akcesoriów fotograficznych, do dobrowolnego wprowadzenia zmian w swoich praktykach handlowych.

Należy spodziewać się, że Komisja oraz krajowe organy ochrony konkurencji podejmą dalsze działania zmierzające do egzekwowania prawa konkurencji. Jednocześnie przedsiębiorcy powinni dokonać przeglądu umów dystrybucyjnych, w szczególności, jeżeli zawierają one ograniczenia omawiane w Raporcie Komisji.

• Wymogi dotyczące sklepów stacjonarnych. Komisja uznaje, że nałożenie na dystrybutorów internetowych obowiązku prowadzenia sklepu stacjonarnego może stanowić praktykę ograniczającą konkurencję.
• Ograniczenia terytorialne. Ograniczenia sprzedaży pasywnej oraz aktywnej w obszarze niezastrzeżonym do wyłączności innego dostawcy mogą stanowić najpoważniejsze ograniczenia konkurencji. Jednocześnie Komisja powtórzyła, że systemy dystrybucji selektywnej nie mogą być stosowane w połączeniu z ograniczeniami terytorialnymi dla klientów.
• Zakazy dotyczące porównywarek cen. Postanowienia zakazujące dystrybutorowi sprzedaży za pośrednictwem internetowych porównywarek cen stanowią prawdopodobnie najpoważniejsze ograniczenia konkurencji. Zakazy te byłyby dopuszczalne, gdyby te postanowienia były uzasadnione kryteriami jakościowymi odnoszące się do promocji produktów w Internecie.

Ograniczenia reklamy internetowej. Zgodnie z naszym rozumieniem Raportu, Komisja zaaprobuje ograniczenia, które zakazują pozycjonowania się na pierwszym miejscu w linkach sponsorowanych. Dalej idące ograniczenia w pozycjonowaniu nie będą zaś dopuszczalne.

Dystrybucja selektywna

Producenci coraz chętniej wykorzystują systemy dystrybucji selektywnej, ponieważ systemy te dają lepszą kontrolę nad sieciami dystrybucji, zwłaszcza, jeśli chodzi o jakość prowadzonej dystrybucji czy cenę.

1. Sklepy stacjonarne. Komisja stwierdziła, że nałożenie na dystrybutorów internetowych obowiązku prowadzenia sklepu stacjonarnego bywa wykorzystywane do eliminowania internetowych uczestników rynku. Takie działanie może uzasadniać odejście od stosowania Rozporządzenia, gdy prowadzi ono do wkluczenia z sieci dystrybucji selektywnej podmiotów działających wyłącznie w Internecie bez polepszania konkurencji pod względem parametrów innych niż cena, na przykład jakości dystrybucji lub wizerunku marki.

   Postanowienia takie będą zatem trudniejsze do zaakceptowania niż dotychczas i przynajmniej częściowo powinny być zastąpione innymi ograniczeniami. Stanowi to istotną zmianę w podejściu Komisji i producenci powinni dokonać przeglądu swoich umów dystrybucyjnych w omawianym zakresie.

2. Ograniczenia terytorialne. Komisja zwróciła uwagę na dwa rodzaje ograniczeń terytorialnych, których nie powinno się łączyć z systemami dystrybucji selektywnej prowadzonymi w kilku państwach członkowskich:
   • ·ograniczenie autoryzowanym sprzedawcom detalicznym możliwości prowadzenia aktywnej lub pasywnej sprzedaży w tych państwach członkowskich (tj. ograniczenia zmierzające do wyznaczenia autoryzowanych sprzedawców detalicznych np. na obszarach pokrywających się z granicami państwowymi);
   • wyznaczenie wyłącznego dystrybutora dla części obszaru, na którym prowadzi się system dystrybucji selektywnej i ograniczanie w ten sposób sprzedawców hurtowych, działających w innych jurysdykcjach, w możliwości prowadzenia sprzedaży aktywnej na rzecz autoryzowanych dystrybutorów w ramach systemu dystrybucji selektywnej.

   W ramach systemu dystrybucji selektywnej ani sprzedaż aktywna ani pasywna użytkownikom końcowym lub autoryzowanym sprzedawcom nie powinna podlegać ograniczeniom.

3. Publikacja kryteriów selekcji. Producenci nie mają obowiązku publikowania kryteriów selekcji. Niemniej jednak Komisja wskazała, że dobrą praktyką jest informowanie sprzedawców detalicznych o takich kryteriach. Może to jednocześnie pomóc w zmniejszeniu liczby skarg składanych przez przedsiębiorców, którym odmówiono udziału w systemie dystrybucji.

Ograniczenia terytorialne poza dystrybucją selektywną

Jednostronne decyzje przedsiębiorców, którzy nie posiadają pozycji dominującej, o ograniczeniu sprzedaży transgranicznej nie naruszają prawa konkurencji.

Jednak porozumienia i uzgodnione praktyki, których celem jest podział jednolitego rynku zgodnie z granicami państwowymi lub które utrudniają prowadzenie działalności w innych państwach członkowskich mogą być uznane za naruszające prawo konkurencji. W szczególności, jeżeli te ograniczenia terytorialne dotyczą sprzedaży pasywnej lub sprzedaży aktywnej w obszarze niezastrzeżonym do wyłączności innego dostawcy lub dystrybutora. Innymi słowy, ograniczenia sprzedaży aktywnej są niedozwolone, chyba że służą ochronie wyłączności zastrzeżonej na danym terytorium lub w odniesieniu do danej grupy odbiorców.

Ograniczenia cenowe

Handel elektroniczny skutkuje większą przejrzystością cenową oraz zwiększoną konkurencją. Jednocześnie istniejące oprogramowanie służące do automatycznego monitorowania cen może ułatwiać śledzenie cen stosowanych przez dystrybutorów lub konkurentów. Taka łatwość w połączeniu z innymi cechami sektora handlu elektronicznego może prowadzić do anty-konkurencyjnych praktyk, takich jak ustalanie cen odsprzedaży, uzgadnianie cen pomiędzy konkurentami czy różnicowanie cen.

W odniesieniu do ustalania cen odprzedaży, producenci nie powinni podejmować działań kolidujących z prawem dystrybutorów do ustalania cen detalicznych poprzez utożsamianie zalecanej lub maksymalnej ceny detalicznej z ceną minimalną lub stałą. Stąd, szczególną uwagę należy poświęcić rekomendacjom cenowym oraz wskaźnikom typu minimum advertising price.

Raport przypomina, że uzgadnianie cen pomiędzy konkurentami jest jednym z najbardziej szkodliwych naruszeń prawa konkurencji, a jednocześnie, że zwiększona przejrzystość cenowa może ułatwiać lub umacniać zmowy pomiędzy konkurentami.

Ponadto stosowanie podwójnych cen dla tego samego przedsiębiorcy (tj. różnicowanie ceny dla produktów sprzedawanych offline i online) stanowi jedno z najpoważniejszych ograniczeń konkurencji. Jednocześnie Komisja zwraca uwagę na możliwość zaakceptowania różnicowania cen na podstawie wyłączenia indywidualnego.

Dodatkowo warto zwrócić uwagę na klauzule najwyższego uprzywilejowania oraz klauzule przewidujące zrównanie cen, które są zawierane pomiędzy sprzedawcami detalicznymi a platformami. Klauzule te zobowiązują sprzedawców detalicznych do oferowanie przynajmniej takich samych warunków na platformie jak w innych miejscach. Postanowienia te mogą odnosić się zarówno do cen jak i innych warunków handlowych. Mogą one zniechęcić dystrybutorów do konkurowania i jednocześnie stanowić ograniczenia dla rozwoju nowych platform. Niemniej jednak Komisja przypomniała, że takie klauzule mogą być objęte zakresem Rozporządzenia, o ile nie zawierają one najpoważniejszych ograniczeń konkurencji i jeżeli udział stron w rynku wynosi mniej niż 30%. Klauzule nieobjęte Rozporządzeniem powinny być zaś przedmiotem indywidualnej oceny.

Porównywarki cen

Z uwagi na prokonkurencyjny charakter porównywarek cen, Raport szczegółowo analizuje dotyczące ich ograniczenia. Komisja utrzymuje, że chociaż zgodnie z Rozporządzeniem producenci mogą wymagać pewnych standardów jakościowych w odniesieniu do reklamy internetowej swoich produktów, to całkowity zakaz posługiwania się porównywarkami cen w oderwaniu od jakichkolwiek kryteriów jakościowych stanowiłby najpoważniejsze ograniczenie konkurencji.

Internetowe platformy handlowe

Bezwzględne zakazy sprzedaży poprzez internetowe platformy handlowe nie powinny być uznane za najpoważniejsze ograniczenia konkurencji, ponieważ dotyczą one sposobu sprzedaży przez Internet i nie ograniczają one korzystania z tego kanału dystrybucji. Komisja zastrzega jednocześnie, że takie stanowisko może się zmienić po orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Coty (C-230/16).

Co ważne, zakazy dotyczące sprzedaży na internetowych platformach handlowych nie zawsze będą zgodne z prawem konkurencji i mogą być one poddane kontroli Komisji lub krajowych organów ochrony konkurencji, w szczególności, gdy zakazy te są poza zakresem stosowania Rozporządzenia.

Internetowa reklama sponsorowana (Google AdWords)

Zważywszy na rolę wyszukiwarek w reklamie, Komisja jest zdania, że "ograniczenia dotyczące użycia znaków towarowych w celu reklamy kontekstowej w wyszukiwarkach prowadzą do ograniczenia skutecznego korzystania z Internetu jako kanału sprzedaży, przez ograniczenie sprzedawców detalicznych w możności kierowania odbiorców bezpośrednio na swoje strony internetowe".

Może to oznaczać, że dopuszczalne będzie – na przykład – zastrzeżenie przez producentów prawa do używania znaków towarowych w celu pozycjonowania się na pierwszym miejscu w linkach sponsorowanych AdWords, pozostawiając sprzedawcom ubieganie się o drugie i trzecie miejsce. Tym samym, całkowity zakaz używania znaku towarowego w celu ubiegania się o miejsce w linkach sponsorowanych AdWords może być interpretowany jako istotne ograniczenie konkurencji.

Wykorzystywanie danych w handlu elektronicznym

Dane w handlu elektronicznym mają szczególne znaczenie i szerokie zastosowanie, obejmują one m.in. historię zakupów, wybrane metody płatności, częstotliwość wizyt, używane urządzenie, historię przeglądarki oraz dane o lokalizacji użytkowników.

Chociaż wykorzystywanie tych danych może przynosić korzyści w postaci lepszych produktów i usług, to może mieć ono również negatywny wpływ na konkurencję. W szczególności, wymiana wrażliwych handlowo informacji pomiędzy np. platformami a sprzedawcami będącymi osobami trzecimi lub pomiędzy producentami a sprzedawcami detalicznymi może prowadzić do problemów w zakresie konkurencji, na przykład jeżeli producent i sprzedawca konkurują ze sobą na rynku sprzedaży detalicznej. Należy się spodziewać, że Komisja szczegółowo przeanalizuje te kwestie.