La pandémie du COVID-19 perturbe considérablement les opérations et les programmes de défense essentiels à l'échelle mondiale. À cet égard, les acteurs opérant dans le secteur de la défense doivent anticiper les conséquences de cette pandémie et comprendre leurs responsabilités contractuelles en cette période de crise sanitaire.  

Afin de faire face à la pandémie qui s'étend rapidement, l'armée devra renforcer sa capacité à approvisionner la population et à soutenir les autorités civiles. Les acheteurs publics et en particulier la DGA pourraient ainsi avoir recours à la conclusion urgente de contrats de marchés publics.

Voici des réponses pratiques aux questions que se posent aujourd’hui les acteurs opérant dans le secteur de la défense en France qui participent ou souhaitent participer à des procédures de passation.

1. Un acheteur public peut-il passer un marché public de défense en dehors des procédures habituelles de passation ?

Oui. Les opérations relatives aux équipements de défense et de sécurité sont soumises aux règles françaises de passation des marchés publics. Ces règles sont régies, depuis le 1er avril 2019, par les articles L. 1113-1, L. 2300-1 à L. 2397-3 et R. 2300-1 à R. 2397-4 du Code de la commande publique (CCP).

Dans le contexte de l'épidémie du Covid-19, les opérations de défense doivent être soumises à des règles souples. La DGA dispose de plusieurs possibilités :

Elle peut décider de signer un contrat de marché public sans lancer de procédure d'appel d'offres (article 2515-1 du CCP).

Elle peut également décider d'appliquer la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence (articles R. 2322-1 à R. 2322-14 du CCP). 

Elle peut enfin opter pour une procédure adaptée qui permet à la DGA d'attribuer ses marchés selon une procédure de mise en concurrence transparente et librement déterminée en fonction de l'objet et des particularités du marché. 

Plus précisément, la DGA peut commander des équipements de soins de santé ou faire appel à des prestataires de service en raison de « l'urgence impérieuse résultant de circonstances extérieures » qu'elle ne pouvait pas prévoir et lui empêchant de respecter les délais (Article R. 2122-1 du CCP).

L’ordonnance n°2020-319 du 25 Mars 2020 (ci-après l’Ordonnance) conforte le recours à ces procédures pour satisfaire des besoins des autorités contractantes tout en précisant que ces commandes sont limitées dans le temps et dans leur montant strictement nécessaire pour satisfaire les besoins urgents, notamment en matière de santé. En effet, la force majeure n’est pas présumée par ce nouveau texte et elle doit donc être appréciée au cas par cas par les autorités contractantes selon les principes rappelés au point 4 ci-dessous.

2. Comment les marchés publics de défense et de sécurité sont-ils menés dans le contexte du Covid-19 ? 

Le Service de santé des armées (SSA) est une agence au sein du ministère de la Défense qui joue un rôle clé dans la gestion des crises sanitaires sur le territoire national. 

Dans la continuité des annonces du Président de la République et du lancement d’une opération militaire dédiée : « l’opération Résilience », le SSA a engagé des moyens importants pour soutenir la Nation dans la lutte contre le coronavirus (utilisation du stock de masques respiratoires de la DGA, déploiement d'hôpitaux militaires de campagne et d'unités médicales expéditionnaires afin de contribuer à soulager la pression sur les hôpitaux, reconfiguration d'urgence des porte-hélicoptères amphibies (PHA) de la Marine française).

Dans le cadre du plan gouvernemental de lutte contre le COVID-19, le recours aux appels à projets est accru car ce mode permet une mise en concurrence moins contraignante en termes de critères et de délais.

Dans ce cadre, un premier appel à projets « Solutions innovantes pour lutter contre le COVID-19 » lancé par l’Agence de l’Innovation de Défense (AID), est paru le 23 mars dernier. Un budget de 10 000 000€ TTC est prévu pour financer les projets d’intérêt.

Son objectif est de permettre au ministère des Armées de disposer de propositions pour lutter contre la pandémie de COVID-19. Il porte sur la recherche de solutions innovantes, qu'elles soient d’ordre technologique, organisationnel, managérial ou d’adaptation de processus industriels, qui pourraient être directement mobilisables.

Un comité sélectionnera les projets selon les 3 critères suivants :

Impact : les bénéfices anticipés (pour la population, les cycles de décision, les personnels de santé…) ; 

Crédibilité : tout élément de preuve, scientifique ou technique, permettant de confirmer la faisabilité du projet ; 

Calendrier : délai de mise en œuvre de la solution. 

Il est ouvert jusqu’au 12 avril 2020.

3. Un acheteur public peut-il recourir aux marchés de substitution ? 

Oui. Les titulaires des marchés publics de défense peuvent être confrontés à diverses difficultés dans l'exécution des contrats dues au confinement et à l'impossibilité d'exercer certaines activités jugées non-essentielles. 

Pour de nombreux marchés de défense, les acheteurs publics pourront être confrontés à des situations dans lesquelles le co-contractant sera dans l’impossibilité d’exécuter tout ou partie du contrat. Dans de tels cas, une modification du marché initial sans engager une nouvelle procédure de passation de marché peut être justifiée. 

Par ailleurs, l’acheteur public est autorisé à conclure un marché de substitution avec un tiers pour faire procéder à l’exécution des prestations sans attendre la fin de l’urgence sanitaire et ce, sans que son ancien co-contractant puisse engager sa responsabilité (Art. 6 2°de l’Ordonnance).

En pratique, l’opérateur privé doit démontrer qu’il se trouvait dans une réelle impossibilité d’exécuter son contrat (par exemple pas de télétravail possible). L’acheteur public ne peut quant à lui sanctionner son co-contractant (pas de pénalités contractuelles, pas d’exécution aux frais et risques ou encore de demande d’indemnisation au titre de la responsabilité contractuelle). 

4. L'épidémie liée au Covid-19 constitue-t-elle un cas de force majeure et exonère-t-elle les acteurs de défense de leurs obligations contractuelles ?

En matière administrative, la force majeure a été reconnue comme un évènement extérieur à la volonté des parties, imprévisible au moment de la conclusion du contrat et, irrésistible au regard  des moyens dont dispose le débiteur pour l’exécution de son obligation. Un cas de force majeure est une cause exonératoire de responsabilité. 

Concernant les épidémies, l’étude de la jurisprudence judiciaire témoigne d’un rejet quasi-régulier de la notion de force majeure pour qualifier ces événements. Tel est notamment le cas pour : 

bacille de la peste, 

le virus la dengue,

la grippe H1N1, 

le virus Ebola,

le virus du Chilungunya. 

Très récemment, le juge judiciaire a reconnu la qualification de la force majeure pour des événements découlant du virus Covid-19 dans plusieurs décisions. La Cour d’appel de Colmar a notamment considéré qu’il y avait lieu de relever que « compte tenu de la pandémie, Covid-19 en cours et des mesures de confinement prises par l’autorité publique, caractérisé par un degré de contagion important et de nature à faire courir des risques réels et suffisamment sérieux, les circonstances sus visées caractérisent un cas de force majeure » (Cour d’appel de Colmar, 23 mars 2020, n° 20/01206). 

Cependant, le juge administratif n’a encore jamais eu à se prononcer sur l’application de la force majeure en cas d’épidémie.  Il a uniquement admis l’application de cette théorie en cas de faits naturels d’une gravité exceptionnelle (intempéries ainsi qu’en cas de grève que le cocontractant n’a pas pu empêcher la survenance.

La qualification de force majeure de la pandémie du Covid-19 n’a pas un caractère automatique et s’appréciera en fonction des circonstances d’espèce par le juge. Néanmoins, l’ampleur inédite du virus Covid-19, qualifié de pandémie par l’OMS ainsi que les mesures de restrictions gouvernementales définies par l'arrêté du 14 mars 2020 (confinement de la population, interdictions des rassemblements, interdiction de voyager édictées par les entreprises), pourraient constituer des arguments permettant de soutenir que cette pandémie constitue un événement de force majeure.

En tout état de cause, et dans le cas où ce caractère de force majeure serait reconnu par l’acheteur public, ce dernier ne pourrait alors ni prendre de sanctions pour inexécution à l’encore de son cocontractant, ni appliquer les pénalités de retard.