La Newsletter Corporate - Mai 2017

L'équipe Corporate de Bird & Bird France est heureuse de vous présenter la newsletter Corporate du mois de mai 2017 :

• Say on Pay : champ d'application et difficultés subsistantes
• Entrée en vigueur de l'obligation de mixité des organes d'administration (ou de surveillance) fixée à 40% à compter du 1er janvier 2017
• Etablissement du registre des bénéficiaires effectifs : vers la fin de l'anonymat des sociétés
• La loi Sapin II modifie le régime de l'action en responsabilité contre les dirigeants de sociétés en liquidation juridiciaire

SAY ON PAY : CHAMP D’APPLICATION ET DIFFICULTES SUBSISTANTES

La loi Sapin II du 9 décembre 2016 a introduit dans le Code de commerce le principe du Say on Pay, conférant ainsi aux actionnaires des sociétés dont les titres sont admis sur un marché règlementé un rôle clé dans la détermination des rémunérations des dirigeants. S’il existait déjà un vote ex-post Say on Pay contraignant, ce dernier résultait jusqu’ici des dispositions du Code Afep-Medef modifié en novembre 2016 qui ne constitue pas toutefois le code de gouvernance auquel se réfèrent toutes les sociétés cotées sur un marché règlementé. Les dispositions de la loi Sapin II ont été complétées par un décret d’application du 16 mars 2017.

Désormais, de par la loi, les rémunérations des dirigeants mandataires sociaux des sociétés cotées sur un marché réglementé sont encadrées par un double vote contraignant des actionnaires dit vote ex-ante et vote ex-post.

Vote ex-ante

Le nouvel article L. 225-37-2 du Code de commerce impose un vote ex ante dès la tenue de l’assemblée générale d’approbation des comptes à tenir en 2017. Ce vote porte sur une résolution à soumettre chaque année aux actionnaires afin d’approuver notamment les « principes et critères » de détermination, de répartition et d’attribution des éléments fixes, variables et exceptionnels composant la rémunération et les avantages de toute nature attribuables aux dirigeants en raison de leurs mandats. En cas de refus d’approbation de la résolution, s’il existe des principes et critères précédemment approuvés par l’assemblée, ceux-ci continuent de s’appliquer. A défaut, la rémunération doit être déterminée « conformément à la rémunération attribuée au titre de l’exercice précédent » et en l’absence de rémunération attribuée au titre de l’exercice précédent, « conformément aux pratiques existant au sein de la société ».

Vote ex-post

Le second contrôle est institué par l’article L. 225-100 du Code de commerce qui prévoit un vote ex post des actionnaires qui s’appliquera à compter de l’assemblée générale d’approbation des comptes à tenir en 2018. Ce vote qui intervient sur « les éléments fixes, variables et exceptionnels composant la rémunération totale et les avantages de toute nature versés ou attribués au titre de l’exercice antérieur » fait l’objet d’une résolution distincte par dirigeant. En cas de vote négatif, les éléments fixes de la rémunération ne seront pas remis en cause, mais les éléments de rémunération variables ou exceptionnels ne pourront pas être versés.

Précisions apportées par le décret du 16 mars 2017

Le décret du 16 mars 2017, suppléant l’insuffisance de la loi quant au champ des rémunération concernées, est venu préciser que sont visés les jetons de présence ; la rémunération fixe annuelle ; la rémunération variable annuelle ; la rémunération variable pluriannuelle ; les attributions d’options de souscription ou d’achat d’actions ; les attributions gratuites d’actions ; les rémunérations exceptionnelles ; les rémunérations, indemnités ou avantages dus ou susceptibles d’être dus à raison de la prise de fonction ; les engagements mentionnés aux premier et sixième alinéas [des articles L. 225-42-1 et L. 225-90-1] ; les éléments de rémunération et des avantages de toute nature dus ou susceptibles d’être dus [aux dirigeants concernés] au titre de conventions conclues, directement ou par personne interposée en raison de [leur] mandat, avec la société dans laquelle le mandat est exercé, toute société contrôlée par elle, au sens de l’article L.233-16, toute société qui la contrôle au sens du même article ou encore toute société placée sous le même contrôle qu’elle, au sens de cet article ; tout autre élément de rémunération attribuable en raison du mandat et enfin les avantages de toute nature.

Des difficultés subsistent concernant l’application du Say on Pay

Celles-ci concernent principalement l’identification des éléments de rémunération qui ne peuvent pas être « versés » aux dirigeants tant que l’assemblée statuant ex post n’en a pas approuvé le montant. Toutefois, il semble que seul le versement des sommes d’argent est concerné. En conséquence, l’attribution d’actions de performance ou d’options d’achat ou de souscription d’actions semble possible pour autant qu’elle ait fait l’objet d’un vote ex-ante, sous réserve toutefois de leur montant.

Par ailleurs, comment articuler le nouveau Say on Pay et l’article L. 225-42-1 alinéa 1er, qui soumet déjà à la procédure de contrôle des conventions règlementées certains éléments de la rémunération « exceptionnelle » des dirigeants (indemnités de départ ou changement de fonction ainsi que les retraites chapeau) ? Il semble qu’il faille distinguer selon la date de conclusion de la convention, avant ou après la date d’entrée en vigueur de la loi Sapin II, seules les conventions conclues après étant concernées par le vote ex-ante.

A noter que ce dispositif aura probablement vocation à évoluer au regard du contenu définitif de la directive communautaire sur les droits des actionnaires des sociétés cotées en cours de révision.

ENTREE EN VIGUEUR DE L’OBLIGATION DE MIXITE DES ORGANES D’ADMINISTRATION (OU DE SURVEILLANCE) FIXEE A 40 % A COMPTER DU 1er JANVIER 2017

Les sociétés concernées

La loi n°2011-103 du 27 janvier 2011 a instauré une obligation de mixité des Conseils d’administration (et des Conseils de surveillance) dans les sociétés dont les titres sont admis à la cotation sur un marché réglementé dont le pourcentage s’établit à 40 % depuis le 1er janvier 2017.

Cette obligation concerne également, depuis le 1er janvier 2017, les sociétés anonymes (ainsi que les SCA) non cotées qui remplissent pour le troisième exercice consécutif, (décompté de ce fait à partir de 2014), les deux conditions suivantes :

• employer au moins 500 salariés permanents et,
• réaliser au moins 50 MEUR de chiffre d’affaires ou un total de bilan d’au moins 50 MEUR.

A noter que cette obligation sera applicable à compter du 1er janvier 2020 pour les sociétés anonymes non cotées employant entre 250 salariés et 499 salariés (décompté de ce fait à compter du 1er janvier 2017) satisfaisant par ailleurs au montant de chiffre d'affaires ou de bilan.

Cette loi, codifiée à l’article L. 225-18-1 du Code de commerce pour les Conseils d’administration, pose deux principes applicables selon la taille du Conseil d’administration :

• dans les sociétés dont le nombre d’administrateurs est supérieur à 9, la proportion des administrateurs de chaque sexe ne peut être inférieure à 40% ;

• dans les sociétés dont le Conseil d’administration est composé « au plus de 8 membres », l’écart entre le nombre des administrateurs de chaque sexe ne peut être supérieur à 2. Ainsi, dans une société dont le Conseil d’administration est composé de 8 membres, il conviendra que ce dernier soit composé de 3 administrateurs d’un sexe et 5 de l’autre (différence de 2) pour être conforme.

Ces dispositions sont transposables aux Conseils de surveillance.

Par ailleurs, pour les personnes morales nommées administrateurs (ou membres du Conseil de surveillance), le représentant permanent de la personne morale est pris en compte pour l’appréciation des proportions légales. En revanche, les administrateurs (ou membres du Conseil de surveillance) représentant les salariés ne sont pas pris en compte. 

Les dispositions relatives à la mixité telles qu’exposées ci-dessus sont entrées en vigueur le 1er janvier 2017 et l’appréciation de la conformité de la composition des Conseils d’administration (ou des Conseils de surveillance) des sociétés concernées « est appréciée à l’issue de la première assemblée générale ordinaire qui suit cette date ».

Les sanctions applicables en cas de non-respect de cette obligation

• la nullité des nominations qui ne remédient pas à l’irrégularité de composition du conseil

En vertu de l’alinéa 2 de l’article L. 225-18-1 du Code de commerce (pour les Conseils d’administration), toute nomination n’ayant pas pour effet de remédier à l’irrégularité de la composition du conseil est nulle. 

Le terme nomination doit être entendu au sens large et vise également le renouvellement d’un mandat d’administrateur (ou de membre du Conseil de surveillance). La nullité doit être prononcée par les tribunaux et suppose la mise en œuvre d’une action en nullité, sans toutefois entrainer la nullité des délibérations auxquelles a pris part l’administrateur irrégulièrement nommé. 

Bien que la loi précise que la conformité de la composition du Conseil d’administration doit s’apprécier à l’issue de la première assemblée générale ordinaire tenue en 2017, l’ANSA a précisé que les sociétés devaient se mettre en conformité au cours de la première assemblée générale ordinaire se tenant en 2017 de telle sorte que les nominations (auxquelles sont assimilés les renouvellements) intervenues durant cette assemblée ne permettant pas à une société de se mettre en conformité sont concernées par la nullité. 

• la suspension du versement des jetons de présence

Cette sanction est applicable depuis 1er janvier 2017 et concerne l’ensemble des jetons de présence versés aux administrateurs (ou membres du Conseil de surveillance). Mention de la suspension et de la reprise du versement des jetons de présence devra figurer dans le rapport de gestion. 

Le versement des jetons de présence pourra être rétabli, y inclus le versement de l’arriéré non versé, dès que la composition du Conseil d’administration (ou du Conseil de surveillance) redevient régulière. 

Au regard de l’échéance et des échéances à venir pour les sociétés anonymes d’une certaine taille mais non cotées, une revue de la composition du Conseil d’administration (ou du Conseil de surveillance) s’impose dès lors, avec le cas échéant, un arbitrage sur les postes existants : il peut être en effet opportun de réduire la taille du Conseil d’administration (ou du Conseil de surveillance) pour rester dans la limite des 8 membres. 

ETABLISSEMENT DU REGISTRE DES BENEFICIAIRES EFFECTIFS : VERS LA FIN DE L’ANONYMAT DES SOCIETES

Suite à l’affaire des « Panama Papers » qui a mis en exergue l’effet d’écran attaché aux sociétés, des mesures ont été mises en place, indépendamment de tout déclenchement d’un dispositif de lutte anti-blanchiment.

Ainsi, l’article 139 de la loi n°2016-1691, dite « loi Sapin II », du 9 décembre 2016 prévoit une nouvelle obligation mise à la charge des sociétés et autres entités tenues de s’immatriculer au RCS, consistant à identifier leurs bénéficiaires effectifs et à communiquer ces informations au greffe du tribunal de commerce.

Ce texte est entré en vigueur le 1er avril 2017. Toutefois, les informations devant être communiquées ainsi que les modalités et conditions de leur communication, actualisation, et conservation seront précisées dans un décret dont la publication, prévue initialement pour le mois d’avril 2017, est toujours attendue.

Qui est concerné ?

Ce dispositif concernera (i) toutes sociétés et groupements d’intérêt économique ayant leur siège social en France et jouissant de la personnalité morale, (ii) toutes sociétés commerciales dont le siège est à l’étranger mais qui disposent d’un établissement en France et (iii) toutes autres personnes morales dont l’immatriculation est obligatoire.

Que faut-il entendre par bénéficiaire effectif ?

Le bénéficiaire effectif s’entend de la personne physique qui, en dernier ressort, contrôle directement ou indirectement l’entité juridique concernée, soit parce qu’elle en détient directement ou indirectement plus de 25% du capital ou des droits de vote, soit parce qu’elle exerce, par tout autre moyen, un pouvoir de contrôle sur ses organes de gestion ou de direction ou sur ses associés (C. mon. fin, art. L.561-2-2).

Ainsi en pratique, une personne physique détenant moins de 25% du capital ou des droits de vote ne sera pas considérée comme un bénéficiaire effectif à moins qu’elle n’exerce un pouvoir de contrôle sur l’entité concernée ou ses autres associés.

Quelles sont les informations à collecter et selon quelles modalités devront-elles être transmises au RCS ?

La liste des informations à communiquer sera détaillée dans le décret en Conseil d’Etat à paraître prochainement. Toutefois, il est d’ores et déjà établi que les entités concernées devront non seulement obtenir et conserver des informations « exactes et actualisées sur leurs bénéficiaires effectifs », mais également communiquer ces informations au RCS lors de leur immatriculation, puis sur une base régulière afin de les mettre à jour.

Qui aura accès à ces informations ?

Ces informations figureront au registre national du commerce et des sociétés. Parmi celles-ci, certaines seront mises à la disposition du public, d’autres réservées aux autorités compétentes dans les domaines de la lutte contre le financement du terrorisme, la corruption et l’évasion fiscale ou à certains opérateurs tels que notamment ceux du secteur bancaire ou des assurances (C. mon. fin, art. L.561-2). Le décret d’application précisera quelles seront les informations accessibles au public et celles dont l’accès sera plus restreint.

LA LOI SAPIN II MODIFIE LE REGIME DE L’ACTION EN RESPONSABILITE CONTRE LES DIRIGEANTS DE SOCIETES EN LIQUIDATION JUDICIAIRE

La loi Sapin II du 9 décembre 2016 a modifié le régime de l’action en responsabilité des dirigeants pour contribution à l’insuffisance d’actif de sociétés en liquidation judiciaire.

En cas de liquidation judiciaire, le liquidateur désigné par le tribunal de la procédure collective peut engager une action en responsabilité contre le dirigeant de la société, au motif que celui-ci a commis une faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif de la société (C. com., Article L. 651-2). Dans l’hypothèse où la responsabilité du dirigeant est retenue par le tribunal, celui-ci peut se voir condamné à supporter tout ou partie de l’insuffisance d’actif.

La faute de gestion n’étant pas définie par les textes, la jurisprudence a forgé cette notion au cas par cas, contribuant à faire de celle-ci un concept large couvrant aussi bien l’abus de biens sociaux que le défaut de pertinence des choix stratégiques opérés par le dirigeant.

A l’occasion de la loi Sapin II, le législateur a modifié l’article L. 651-2 du Code de commerce afin de caractériser le degré de gravité de la faute en deçà duquel le dirigeant ne pourra être inquiété. Ainsi est-il désormais précisé qu’« en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée ». 

Si on ne peut que louer l’objectif poursuivi – rassurer les dirigeants de bonne foi sur les conséquences d’un échec d’un projet d’entreprise –, cet ajout à la loi paraît essentiellement cosmétique au regard de l’état de la jurisprudence, dont l’étude montre que les tribunaux font de longue date la distinction entre des négligences ponctuelles, non génératrices de responsabilité, et des cas de négligence généralisée démontrant le désintérêt du dirigeant pour les affaires sociales. De surcroît, la rédaction maladroite du nouveau texte risque d’engendrer un débat sémantique regrettable sur le sens à donner à la notion de « simple » négligence. 

Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite loi Sapin II.