Koronaviruksen vaikutukset julkisiin hankintoihin

 Katia Duncker, Riikka Aarikka, Aarne Puisto

03-2020

Koronavirus COVID-19 on lyhyessä ajassa saanut maamme ja koko maailman poikkeustilaan. Pandemia saattaa aiheuttaa hankintayksiköille tilanteita, joihin ne eivät ole ennalta voineet varautua. Tarkastelemme tässä artikkelissa lyhyesti, kuinka koronavirus ja sen nojalla käyttöönotettu valmiuslaki voivat vaikuttaa suorahankintojen ja sopimusmuutosten tekemiseen.

Suorahankinnat

Suorahankinnan käyttöedellytyksistä säädetään julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (1397/2016, "hankintalaki") 40 §:ssä. Suorahankinnassa hankintayksikkö neuvottelee valitsemiensa toimittajien kanssa hankintasopimuksen ehdoista julkaisematta etukäteen hankintailmoitusta. Hankintayksikkö voi suorahankintaa käyttäessään järjestää epävirallisen kilpailutuksen esimerkiksi lähettämällä tarjouspyynnön suoraan valitsemilleen yrityksille.

Hankintalain 40 §:n 2 momentin 4 kohdan mukaan suorahankinnan tekeminen on sallittua, jos sopimuksen tekeminen on ehdottoman välttämätöntä eikä säädettyjä määräaikoja voida noudattaa hankintayksiköstä riippumattomasta, ennalta arvaamattomasta syystä aiheutuneen äärimmäisen kiireen vuoksi.

Lainkohta on mahdollista pilkkoa useampaan alakriteeriin. Perusteen käyttäminen edellyttää ensinnäkin ennalta arvaamattoman syyn olemassaoloa, joka synnyttää tarpeen hankinnan tekemiselle. Toinen keskeinen edellytys on kiire ja nimenomaan äärimmäinen kiire. Kolmanneksi äärimmäisen kiireen ja ennalta arvaamattoman syyn välillä on oltava syy-yhteys. Neljänneksi kiireen on estettävä hankintasäännösten vaatimien määräaikojen käyttäminen. Suorahankinnan sijaan hankintayksiköiden tulisi käyttää hankintalain 57 §:n mukaista nopeutettua menettelyä, joka mahdollistaa 15 päivän tarjousajan. Viides edellytys suorahankinnan tekemiselle on se, että ennalta arvaamaton syy on hankintayksiköstä riippumaton. Kuudenneksi sopimuksen tekemisen on oltava ehdottoman välttämätöntä.

Oikeuskäytännössä ehdottoman välttämättömyyden käsitettä on täsmennetty siten, ettei suorahankintana tehty hankintasopimus saa olla voimassaoloajaltaan pidempi eikä kohteeltaan laajempi kuin on tosiasiassa tarpeen. Välttämättömyys on siis mahdollista jakaa edelleen kahteen alaedellytykseen: sopimuksen tekemisen on oltava ehdottoman välttämätöntä sinä hetkenä, jolloin sopimus tehdään ja sopimus voidaan tehdä vain välttämättömässä ajallisessa sekä materiaalisessa laajuudessa.

Koronavirusta voitaneen pitää monessa tapauksessa ennalta arvaamattomana syynä tiettyjen hankintojen tekemiselle. Tällaisessa tilanteessa, jossa isojakin muutoksia tapahtuu jo yhden vuorokauden aikana, voidaan tuskin katsoa kiireen aiheutuneen hankintayksiköstä itsestään. Mikäli hankintayksikölle on koronaviruksen myötä syntynyt ehdottoman välttämätön tarve hankinnan tekemiselle, tulee suorahankintaa tehdessä huomioita erityisesti edellä mainitut ajallista ja materiaalista laajuutta koskevat rajoitukset. Tämä edellyttää aina tapauskohtaista arviointia.

Vallitsevassa tilanteessa on syytä kuitenkin kiinnittää huomioita yleisiin hankintaoikeudellisiin periaatteisiin: tasapuolisuuteen, syrjimättömyyteen, avoimuuteen ja suhteellisuuteen. Toimittajat ovat todennäköisesti ymmärtäväisiä ja valmiita reagoimaan, vaikka tarjousten antamiselle epävirallisessa kilpailutuksessa varattaisiinkin vain muutama päivä. Mikäli suorahankintana tehtävän hankinnan toteuttajiksi on mahdollista valita useampi toimittaja, voi tällainen toimintatapa nykyisessä tilanteessa olla tarkoituksenmukaista.

Hankintayksiköiden on mahdollista pienentää suorahankintaan liittyviä riskejä julkaisemalla vapaaehtoinen suorahankintailmoitus, josta käy mahdollisimman selvästi ilmi perusteet suorahankinnan tekemiselle. Ilmoituksen julkaiseminen rajaa muutoksenhakuajan 14 vuorokauteen, ja estää myös Kilpailu- ja kuluttajavirastoa tekemästä seuraamusesitystä markkinaoikeudelle, vaikka virasto päätyisikin katsomaan, etteivät edellytykset suorahankinnan tekemiselle olisi täyttyneet. Ilmeisen puutteellinen tai virheellinen suorahankintailmoitus ei kuitenkaan estä esityksen tekemistä.

Sopimusmuutokset

Koronaviruksen synnyttämään tarpeeseen voi olla mahdollista vastata myös tekemällä muutoksia voimassaoleviin hankintasopimuksiin. Hankintalain 136 §:n mukaan hankintasopimukseen ei saa tehdä olennaisia muutoksia sopimuskauden aikana ilman uuden tarjouskilpailun järjestämistä, mikäli nämä muutokset muuttavat sopimuksen yleistä luonnetta.

Olennaisena muutoksena pidetään etenkin sellaisia muutoksia, jotka olisivat voineet vaikuttaa alkuperäisen tarjouskilpailun lopputulokseen tai siihen, ketkä olisivat ylipäätään osallistuneet tarjouskilpailuun.  Toisena esimerkkinä olennaisesta muutoksesta on mainittu se, että hankintasopimusta muutetaan toimittajan hyväksi tavalla, jota ei ollut määritetty alkuperäisessä hankintasopimuksessa. Yleensä tämä tarkoittaa sitä, että hintoja on nostettu merkittävästi. Myös hankintasopimuksen soveltamisalan muuttaminen (laajentaminen tai kaventaminen) merkittävällä tavalla merkitsee olennaista muutosta, joka edellyttää uuden tarjouskilpailun järjestämistä. Neljäntenä olennaisena muutoksena on mainittu sopimuskumppanin vaihtaminen.

Hankintalain 136 §:n 2 momentin 3 kohdan mukaan hankintasopimusta on kuitenkin mahdollista muuttaa ilman uutta kilpailutusta, jos muutoksen tarve johtuu olosuhteista, joita huolellinen hankintayksikkö ei ole voinut ennakoida eikä muutos vaikuta hankintasopimuksen yleiseen luonteeseen. Koronaviruksen aiheuttamia radikaaleja ja äkillisiä muutoksia yhteiskunnassamme voitaneen lähtökohtaisesti pitää olosuhteina, joita valtaosa huolellisista hankintayksiköistä ei ole voinut ennakoida. Hankintayksiköiden ennakoimismahdollisuuksia on kuitenkin arvioitava tapauskohtaisesti. Joka tapauksessa hankintayksikön on edelleen varmistuttava siitä, ettei muutos vaikuta alkuperäisen sopimuksen yleiseen luonteen.

Mikäli nämä edellytykset täyttyvät, on kuitenkin huomattava, ettei voimassa olevaan hankintasopimukseen tehtävien muutosten arvo saa olla enemmän kuin 50 prosenttia alkuperäisen sopimuksen arvosta. Hankintayksikkö on myös velvollinen julkaisemaan tällaisesta muutoksesta hankintalain 58 §:n 1 momentin 9 kohdassa tarkoitetun muutosilmoituksen. Mikäli hankintayksiköllä on tarve isommalle muutokselle, on tilannetta arvioitava aiemmin mainitun suorahankintaperusteen valossa.

Bird & Birdin asianajajat ja muut lakimiehet ovat valmiita avustamaan kaikissa julkisiin hankintoihin liittyvissä kysymyksissä.