Novedades sobre reclamación de gastos en formalización de hipoteca

Analizamos a continuación una sentencia en donde la Organización de Consumidores y Usuarios (en adelante, OCU) presentó demanda contra «Banco Popular Español, S.A.» y  «BBVA» en relación al carácter abusivo de una serie de cláusulas bancarias. Nos interesa aquí, especialmente, la cláusula relativa a la atribución de los gastos de la operación hipotecaria al consumidor.  Esta Sentencia, a pesar de ser del año 2015 ha sido de gran influencia en múltiples resoluciones del 2016: Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Girona, de 28 de julio de 2016; Sentencia de la AP de Pontevedra (Sección 1ª) de 7 de abril de 2016; Sentencia de la AP de Murcia (Sección 4ª) de 25 de febrero de 2016, entre otras.

Los gastos que se incluyen en la cláusula litigiosa son los siguientes:

1. Gastos de formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas: El TS considera el carácter abusivo de estas cláusulas por cuanto el principal interesado es la propia entidad bancaria. A este respecto, el TS afirma lo siguiente: "quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (artículo 685 LEC)". Además, considera que dicha cláusula ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante y que entra dentro del catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (artículo 89.2 TRLGCU).

2. Tributos: el artículo 8 TRLITP y AJD dispone que el obligado al pago del impuesto será el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. De tal manera, que la entidad prestamista no está al margen del pago de los tributos, sino que, en lo que respecta al AJD, será sujeto pasivo. En este sentido la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante, contraviniendo entre otros, el artículo 89.3 c) TRLGCU, de ahí que la Sala confirme su nulidad.

3. Seguro de daños: no parece que ésta previsión sea desproporcionada o abusiva según el Tribunal Supremo, por cuanto deriva de la obligación legal del artículo 8 LMH (Ley del Mercado Hipotecario). No obstante, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al artículo 14 LCS (Ley del Contrato de Seguro).

4. Gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza: La atribución en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, sino que introduce un evidente desequilibrio. De ahí que la Sala declare su nulidad por infracción de los artículos 86 TRLCYU y 8 LCGC. Lo mismo ocurriría con la estipulación que imputa al prestatario los honorarios de abogados y los aranceles del procurador, aun cuando su intervención no sea preceptiva por contravenir preceptos legales.

    

En relación con el contenido de dicha Sentencia y en cuanto a las implicaciones y posibilidades que se abren para la reclamación de gastos de formalización, queremos realizar los siguientes comentarios: 

1.  Plazo para reclamar. Existen dos posturas doctrinales encontradas, la que defiende que la reclamación está sujeta a un plazo de prescripción y la que, por el contrario, entiende que tiene carácter imprescriptible.

   • Carácter imprescriptible. Sobre la base de la nulidad de pleno derecho, un sector doctrinal considera que la reclamación no está sujeta a plazo alguno y que resulta irrelevante que el contrato se encuentre vigente. Esta postura podría verse reforzada por los recientes pronunciamientos de la jurisprudencia comunitaria en materia de cláusulas suelo.

   • Acciones sujetas a plazo de prescripción. La doctrina mayoritaria ha venido entendiendo que estas reclamaciones estarían sujetas al siguiente plazo de prescripción: (i) cuatro años a contar desde la sentencia del Tribunal Supremo para los préstamos activos (finalizaría el 24 de diciembre de 2019); (ii) los consumidores que ya hayan liquidado su hipoteca también podrían iniciar acciones legales siempre que no hayan transcurrido cuatro años desde el vencimiento de la misma. Siguiendo un criterio prudente defendemos esta postura, si bien habrá que estar a posteriores resoluciones de los tribunales que aclaren esta cuestión.

2. Procedimiento de reclamación (sólo para consumidores):

   • Primero reclamar al servicio de reclamaciones del respectivo banco.

   • Interponer una demanda ante los tribunales. Ante la respuesta negativa a la reclamación arriba referida o si han transcurrido más de dos meses sin obtener respuesta se podrá acudir a la vía judicial.

3. Posibilidad de aplicar la normativa de consumo a empresas:

   
   

   Cabe señalar que, en general, la normativa aplicable, así como la interpretación que de la misma realizan nuestros tribunales, no contemplan la posibilidad de aplicar la normativa de consumo a empresas, por lo que difícilmente una empresa o entidad jurídica se podrá beneficiar del fallo de la sentencia arriba analizada:

   • El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (también conocido como TRLGCU), resulta sólo aplicable a las relaciones entre consumidores y usuarios. Precisamente, es el artículo 3 de esta norma el que excluye su aplicación a las empresas. La única excepción sería las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

   • La única norma que podría entenderse aplicable a las personas jurídicas sería la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (LCGC). Así, el artículo 2.3 de la LCGC reconoce abiertamente esta posibilidad, al establecer que "el adherente podrá ser también un profesional, sin necesidad de que actúe en el marco de su actividad".

   • No obstante, con la aplicación de la LCGC podrá conseguirse un control de incorporación (que exista “posibilidad real” de conocer las condiciones generales “y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez”), pero no de contenido. Es decir, no se podrá declarar la nulidad por abusiva de una cláusula en la que el predisponente sea una empresa.  Dicha conclusión se extrae del artículo 8.2 LCGC que se remite nuevamente al concepto de "consumidor" ya citado y sobre el que no cabe incluir a las personas jurídicas como regla general.

   En cuanto a la práctica judicial, existen algunas resoluciones de Audiencias Provinciales que han intentado proteger a las empresas en la contratación bancaria, en especial en las cláusulas suelo. A este respecto, podemos citar la SAP de Barcelona 280/2015, de 30 de septiembre de 2015., en la que se protege a la empresa en base a la aplicación del control de transparencia en los términos expuestos por la transcendental STS de 9 de mayo de 2013 sobre cláusulas suelo.

   El TS se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre esta cuestión y ha rechazado de plano esta postura. Sobre la posibilidad de aplicar el control de transparencia a personas jurídicas, en la STS 367/2016, de 3 de junio,  el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha negado que el control de incorporación se aplique a personas jurídicas. A este respecto, ha afirmado lo siguiente: "Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual".

   En definitiva, en nuestra opinión la única vía para declarar la nulidad de una cláusula cuando el predisponente es una persona jurídica sería acreditar que dichas cláusulas son contrarias a la buena fe contractual (en el sentido de los artículos  1258 CC y 57 CCom), supuesto bastante complejo.

Efectos de la retroactividad de la nulidad de Cláusulas Suelo

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 diciembre 2016, que deja sin efecto la jurisprudencia sentada por la STS de 9 mayo 2013

Se acaba de publicar la muy esperada STJUE 21 diciembre 2016, que deja sin efecto la jurisprudencia sentada por la STS 9 mayo 2013, en cuanto limita en el tiempo los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de una cláusula suelo por abusiva, circunscribiendo la reparación a las cantidades pagadas de más por cláusula suelo después de la publicación de la citada sentencia.

La razón de esa descalificación de la doctrina del TS español es que es contraria a la interpretación del TJUE del Derecho de la Unión, Derecho que, en el caso de las condiciones generales declaradas nulas por abusivas, se refiere a la Directiva 93/13/CEE.

En el caso de autos, en la sentencia de 9 mayo 2013, el Tribunal Supremo determinó que la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas  no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados antes de la fecha en que se dictó la propia sentencia y que, por consiguiente, en virtud del principio de seguridad jurídica, los efectos derivados de tal declaración ―especialmente el derecho del consumidor a la restitución― quedaban limitados a las cantidades indebidamente pagadas a partir de aquella fecha.

Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el TS acordó en la sentencia de 9 mayo 2013, equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 mayo 2013.

De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional ―como la plasmada en la sentencia de 9 mayo 2013― relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del art. 6.1 Directiva 93/13, sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el art. 7.1 de la citada Directiva.

En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el TJUE, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el TS acordó en la sentencia de 9 mayo 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión.

Con respecto al contenido de esta sentencia y sus efectos, queremos realizar los siguientes comentarios:

1. Aplicación a cláusulas suscritas con consumidores. Por lo que respecta a la aplicación de esta sentencia y sus efectos a personas jurídicas o empresas que suscribieron un préstamo con cláusula suelo con el Banco, nos remitimos a lo ya indicado en el apartado anterior sobre la reclamación de gastos de formalización de hipotecas.

2. A raíz de las implicaciones que dicha sentencia tiene para el sector bancario, y dado el impacto social que ello genera (colapso de los juzgados ante miles de reclamaciones a los bancos exigiendo la devolución de lo indebidamente cobrado), el Gobierno, tras un acuerdo alcanzado con la oposición del PSOE, ha aprobado el pasado día 20 de enero el Real Decreto 1/2017  que articulará el procedimiento extrajudicial (de obligado cumplimiento para los Bancos pero voluntario para el consumidor) para la tramitación de la devolución por parte de los bancos de lo cobrado de más a los consumidores afectados por las cláusulas suelo, intentando reducir así la judicialización de cada eventual reclamación y habilitando en favor de los consumidores un procedimiento rápido y barato para recuperar el dinero cobrado indebidamente por los Bancos.

   Aunque habrá que ver como evoluciona y su aplicación en la práctica, dicho procedimiento se resume esencialmente en lo siguiente:

   1. Solo aplicable al consumidor que reúna los requisitos previstos en el artículo 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

       

   2. Se entiende por cláusula suelo cualquier estipulación incluida en un contrato de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria a tipo variable, o para el tramo variable de otro tipo de préstamo, que limite a la baja la variabilidad del tipo de interés del contrato.

   3. Es voluntario para el consumidor y gratuito. En el supuesto de que no se llegase a un acuerdo con el Banco, le quedará al consumidor la posible reclamación en vía judicial. No obstante, habrá que tener en cuenta que las devoluciones efectuadas a favor del consumidor están sometidas a un tratamiento fiscal específico.

   4. El Banco atenderá y resolverá las reclamaciones presentadas por sus clientes, en el plazo de tres (3) meses desde su presentación por el consumidor en el departamento o servicio correspondiente. Si en ese plazo no se llega a un acuerdo entre las partes (o el Banco no contesta) se entiende concluido el procedimiento extrajudicial y el consumidor podrá reclamar a los tribunales.

      Cabe indicar que en el caso de que se interpusiera demanda con anterioridad a la finalización del procedimiento y con el mismo objeto, se producirá la suspensión del procedimiento judicial hasta que se resuelva la reclamación.

      Solamente si el consumidor rechazase el cálculo de la cantidad a devolver o declinase, por cualquier motivo, la devolución del efectivo e interpusiera posteriormente demanda judicial en la que obtuviese una sentencia más favorable que la oferta recibida de dicha entidad, se impondrá la condena en costas al Banco.

      En los procedimientos judiciales en curso a la entrada en vigor del Real Decreto, las partes de común acuerdo podrán solicitar la suspensión del proceso y someterse al procedimiento previsto en el propio Real Decreto.

   La Disposición final Tercera, que habilita al Gobierno para desarrollar el Real Decreto, prevé un órgano de seguimiento, control y evaluación de las reclamaciones efectuadas que deberá emitir un informe semestral sobre su actuación, contará con la participación de representantes de los consumidores y de la abogacía.