Las directivas sobre Greenwashing: Retos para la normativa española sobre prácticas desleales y sostenibilidad

Esta Directiva pretende evitar las conductas de blanqueamiento ecológico o greenwashing, mejorando la protección de los consumidores, del medio ambiente y avanzar en la transición ecológica, contribuyendo a una economía circular, limpia y ecológica en el territorio de la Unión Europea.

Junto a la mencionada Directiva, el pasado 17 de enero de 2024, el Parlamento Europeo dio luz verde a la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de marzo
de 2023, relativa a la justificación y comunicación de alegaciones medioambientales explícitas (la “Propuesta de Directiva sobre Alegaciones Ecológicas” o la “Propuesta de Directiva sobre Green claims”), que pretende combatir igualmente el blanqueo ecológico o greenwashing en la Unión Europea, de forma complementaria a la Directiva anterior sobre el Empoderamiento de los Consumidores.

Estas Directivas tienen como antecedentes el Pacto Verde Europeo y las iniciativas legislativas que culminaron con la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior (la “Directiva 2005/29” o “Directiva sobre prácticas comerciales desleales”) y la Directiva 2006/114/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa, incorporadas al Derecho español mediante la Ley 29/2009, de 30 de diciembre por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuario.

Como resultado de la reforma operada por la Ley 29/2009 de 30 de diciembre, al trasponer al ordenamiento jurídico español las directivas anteriores, la publicidad engañosa sufrió un cambio relevante en su régimen jurídico, regulándose en dicha normativa los actos de engaño de manera exclusiva, y poniendo fin a la duplicidad existente en la Ley de Competencia Desleal y en la Ley General de Publicidad. Todo ello para tratar de alcanzar una mayor protección a los consumidores y proteger el funcionamiento del mercado, así como los intereses de los operadores económicos que actúan en el mismo.

2. Práctica legal y judicial en España

A través de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (en adelante, “LCD”) se viene actuando en España contra la publicidad engañosa (artículo 5.1 LCD), cuando se transmite información falsa o, incluso veraz, pero que por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios de la misma, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico. En dichos supuestos se debe acreditar la veracidad de las alegaciones publicitarias por quien las utiliza, al incumbir la carga de la prueba a la parte demandada, ex artículo 217.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, “LEC”) conforme al cual “En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente”.

No obstante, para intentar reprimir estas alegaciones engañosas también puede acudirse al amparo de las autoridades de consumo nacionales o autonómicas (en aplicación del Real
Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, “TRLGDCU”)
o a la autorregulación publicitaria (AUTOCONTROL).

Sin embargo, resulta conveniente destacar que ni la Directiva 2005/29 ni la LCD contienen normas específicas para alegaciones medioambientales ni permiten conocer cómo deben
realizarse ni difundirse, lo que no es óbice para que dichas alegaciones -al igual que ocurre con otro tipo de alegaciones publicitarias de diverso índole- se vean sometidas a los criterios
generales sobre lo que debe considerarse publicidad engañosa en aplicación de ambas normativas.

En este sentido, los tribunales españoles han venido considerando como practicas engañosas alegaciones medioambientales utilizadas en la publicidad de diferentes empresas cuando no se había acreditado su exactitud o/y podría tratarse de actos de denigración, como la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 18 de julio de 2023, que consideró engañoso el eslogan “It's like milk, but made for humans” y diversas comunicaciones relativas a los supuestos perjuicios de la leche para las personas o los efectos contaminantes de la industria láctea; el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 24 de mayo de 2022, que consideró engañoso el mensaje publicitario “una hamburguesa de carne contamina más que tu coche” realizado por encargo de un fabricante de hamburguesas vegetales, y, además, que constituía publicidad denigratoria en la medida que tenía capacidad para devaluar la calidad de los productos del demandante en el mercado; o la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 6 de octubre de 2020, que consideró que algunas alegaciones realizadas por la demandada en su publicidad eran engañosas, al sugerir que el agua filtrada es mejor para la salud que el agua embotellada, así como actos denigratorias al hablar de los efectos del plástico en relación con el cambio climático, si bien desestimó otras, relativas al impacto ambiental, por considerarlas exactas y veraces.

En otros supuestos, como la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona, de fecha 20 de febrero de 2023, se consideró que incluir en la publicidad el término “fórmula
biodegradable” ni por la relevancia publicitaria que se daba a esta característica en el packaging del producto, ni por el contenido de lo que expresaba (se consideró como hecho probado que más de un 60% de las sustancias del producto eran biodegradables) podía considerarse publicidad engañosa.

La Directiva sobre el Empoderamiento de los Consumidores y la Propuesta de Directiva sobre “Green Claims” vienen a dar un paso más, ampliando el alcance no sólo de las anteriores Directivas, sino también de la LCD española, con el fin de abordar en profundidad la problemática de las afirmaciones o alegaciones medioambientales y los sistemas de etiquetado ambiental de manera directa, estableciendo normas específicas que, hasta la fecha, no existían.

3. La Directiva sobre el Empoderamiento de los Consumidores

La Directiva sobre el Empoderamiento de los Consumidores considera necesario introducir una serie de normas en el Derecho de la Unión en materia de protección de los consumidores
para hacer frente a las prácticas comerciales desleales que inducen a error a los consumidores y les impiden tomar decisiones de consumo sostenibles, como las afirmaciones medioambientales engañosas, la información engañosa sobre productos o las empresas o los distintivos de sostenibilidad poco transparentes o creíbles. La Directiva sobre el Empoderamiento de los Consumidores (artículo 1) modifica el artículo 2 de la Directiva 2005/29, introduciendo definiciones sobre los bienes, las afirmaciones medioambientales, las afirmaciones medioambientales genéricas, el sistema de certificación, el comportamiento medioambiental excelente reconocido, la sostenibilidad, la durabilidad o la funcionalidad. Cabe destacar que las definiciones de las "afirmaciones medioambientales" y las "etiquetas de sostenibilidad" (recogidas en el citado artículo 2 de la Directiva), incluyen limitaciones que las marcas pueden tener en este sentido.

También modifica el artículo 6 de la Directiva 2005/29 actualizando la lista de características del producto respecto de las cuales un comerciante no debe engañar a un
consumidor, incluyendo sus “características medioambientales o sociales”, la “durabilidad”, la “reparabilidad” y la “reciclabilidad”, y, además, añade dos prácticas adicionales que deben
considerarse engañosas: (i) Hacer una afirmación medioambiental relacionada con el comportamiento medioambiental futuro sin compromisos claros, objetivos, disponibles públicamente y verificables, establecidos en un plan de ejecución detallado y realista, y (ii) Anunciar beneficios para los consumidores que sean irrelevantes y que no se deriven de ninguna característica del producto o de la empresa.

Por último, también se modifica el artículo 7 de la Directiva 2005/29, añadiendo un nuevo elemento a la lista de información que debe considerarse fundamental en el caso de prácticas
comerciales específicas, cuya omisión puede hacer que la practica comercial se considere engañosa, considerando que cuando un comerciante preste un servicio que compare productos y proporcione al consumidor información sobre las características medioambientales o sociales o sobre aspectos como la durabilidad, reparabilidad o reciclabilidad, la información sobre el método de comparación, los productos comparados, los proveedores y las medidas para actualizar la información, se considerarán información sustancial.

Otra modificación relevante que instaura la Directiva sobre el Empoderamiento de los Consumidores es la del Anexo I de la Directiva 2005/29, añadiéndose como prácticas comerciales engañosas per se algunas conductas adicionales a las ya existentes.

De todas ellas podemos destacar, por su relevancia, la prohibición de exhibir un distintivo de sostenibilidad que no esté basado en un sistema de certificación o no haya sido establecido por las autoridades públicas. Este sistema de certificación, según la definición dada a dicho término en la modificación del artículo 2 de la Directiva 2005/29, debe ser realizado por terceros y deberá certificar que un producto, proceso o empresa cumple determinados requisitos, que permita el uso del distintivo de sostenibilidad correspondiente y que sus condiciones estén disponibles públicamente y cumplan determinados criterios.

También es relevante la prohibición de las afirmaciones medioambientales genéricas, para la que el comerciante no pueda demostrar un comportamiento medioambiental excelente
reconocido relevante para la afirmación, que, aunque no se identifican, el Considerando 9 de la Directiva sobre el Empoderamiento de los Consumidores, muestra algunos ejemplos de ellas, como son "respetuoso con el medio ambiente", “amigo del medio ambiente”, “bueno para la naturaleza”, “respetuoso con el clima”, "delicado con el medio ambiente", “eficiente desde el punto de vista energético”, “ecológico” “biodegradable”, “inocuo en términos de carbono” o “de origen biológico”. Estas afirmaciones que se incluyen en este Considerando 9 son meros
ejemplos, estableciéndose en el mismo que también deben incluirse declaraciones similares que sugieren o crean la impresión de un comportamiento medioambiental excelente. No
obstante, cuando la afirmación medioambiental se proporcione en términos claros y visibles en el mismo soporte (en el mismo anuncio publicitario, envase o interfaz de venta en línea)
no será considerada una afirmación medioambiental genérica. En este sentido, el Considerando 10 estipula que un comerciante no debe realizar afirmaciones genéricas basadas en unos excelentes resultados medioambientales reconocidos, puesto que tales afirmaciones se pueden referir a otras características como las sociales.

Y también la prohibición de realizar afirmaciones, basándose en la compensación de emisiones de gases de efecto invernadero, que un producto tiene un impacto neutro, reducido o positivo en el medio ambiente en términos de emisiones de gases de efecto invernadero, que, como en el caso anterior, se recogen algunos ejemplos de estas afirmaciones en el Considerando 12 de la Directiva sobre el Empoderamiento de los Consumidores, tales como “climáticamente neutro”, “neutralidad de carbono certificada”, “positivo en términos de Carbono”, “cero emisiones netas”, “con compensación climática”, “impacto climático reducido” y “huella de CO2 reducida”. Estas afirmaciones solo deben permitirse cuando se basen en el impacto real del ciclo de vida del producto y no en la compensación de las emisiones de gases de efecto invernadero fuera de la cadena de valor del producto.

También se modifica la Directiva 2011/83/UE (artículo 2) en lo que respecta a la información precontractual que debe facilitarse a los consumidores al celebrar ciertos contratos en relación con la información sobre la durabilidad y la reparabilidad de los bienes, y en lo que respecta a la información a los consumidores antes de efectuar el pedido en contratos a distancia celebrados por medios electrónicos. También se inserta en el Capítulo V un nuevo artículo (Artículo 22 bis) que contempla el aviso armonizado y la etiqueta armonizada, que serán utilizados para proporcionar información y así garantizar que los consumidores estén bien informados.

4. La Propuesta de Directiva sobre “Green Claims”

Por su parte, la Propuesta de Directiva sobre “Green Claims” o Propuesta de Directiva sobre Alegaciones Ecológicas, pretende enfrentarse a la falta de transparencia, veracidad y exactitud en la información recibida por los consumidores con respecto a las “green claims”, pretendiendo regular todas estas alegaciones ecológicas.

La Propuesta, que es complementaria a la Directiva sobre el Empoderamiento de los Consumidores, obliga a las empresas a justificar las alegaciones medioambientales que realicen, pretendiendo que los comerciantes lleven a cabo una evaluación para justificar sus alegaciones medioambientales explícitas, incluidas las comparativas, y la comunicación de todas ellas. La información para esta comunicación de las alegaciones medioambientales explícitas se facilitará en forma física o a través de un enlace web, código QR o equivalente.

También recoge los requisitos que deberán cumplir las etiquetas medioambientales que estarán sujetas a las obligaciones anteriores de justificación, evaluación y comunicación.

En relación con dichos procedimientos de verificación encontramos algo novedoso en cuanto al momento y la forma en que dichas evaluaciones y verificaciones deben llevarse a
cabo. Y es que, anteriormente, las justificaciones se realizaban en el marco de un procedimiento, ya fuere civil o administrativo. Sin embargo, esta propuesta de Directiva pretende la realización de un proceso de verificación y certificación ex ante de las alegaciones medioambientales explícitas y los sistemas de etiquetado (artículos 3 a 8 y 10), y mediante mecanismos ajenos al orden jurisdiccional.

En virtud de lo anterior, el mencionado proceso de verificación se deberá realizar por un tercero independiente que realice esta evaluación, siguiendo lo establecido en el Reglamento
(CE) nº765/2008, y reunirá los requisitos especificados en el artículo 11.3 de la Propuesta de Directiva sobre “Green Claims”.

Con ello se consigue, según la Propuesta de Directiva, que se garantice que todas las alegaciones que lleguen al consumidor hayan sido verificadas para que sean fiables.

Por otro lado y en lo que respecta a un momento ex post, la Propuesta de Directiva dota de gran relevancia a la labor de las autoridades nacionales de los Estados miembros, que deberán llevar a cabo labores de supervisión periódica (artículo 15), sobre todo cuando se detecte el incumplimiento de cualquiera de los requisitos presentes en la Propuesta de Directiva, realizando una evaluación general de cumplimiento de los mismos, debiendo el comerciante que haya realizado la alegación medioambiental objeto de evaluación adaptar las medidas correctoras pertinentes en un plazo de treinta (30) días, a fin de adecuar sus manifestaciones a lo expresado en la Directiva de la manera más eficaz y rápida posible.

Otro elemento a destacar en esta Propuesta de Directiva sobre “Green Claims” es el establecimiento de obligaciones para los Estados Miembros de adoptar un régimen sancionador en materia de “green claims”, enumerando los criterios que deberán considerarse para valorar tanto la gravedad de la sanción, como la clasificación y cuantía de la misma (artículo 17), pudiendo alcanzar un importe máximo, como mínimo, del 4 % de la cifra de negocios anual del comerciante en el Estado miembro de que se trate, la confiscación de los ingresos obtenidos por el comerciante y la exclusión temporal, por un período máximo de doce (12) meses, de los procesos de contratación pública y del acceso a la financiación pública, y, en particular, de los procedimientos de licitación, las subvenciones y las concesiones.

5. Conclusiones

La Directiva sobre el Empoderamiento de los Consumidores y la Propuesta de Directiva sobre Alegaciones Ecológicas tienen como principal objetivo conseguir una interacción entre consumidores y comerciantes basada en la transparencia y la veracidad, fomentando un consumo responsable y sostenible que acabe con las conductas de blanqueo ecológico o “Greenwashing” que se encuentran arraigadas en el mercado europeo.

Por tanto, parece oportuno que las empresas analicen en profundidad estas obligaciones en materia de alegaciones ecológicas y elaboren una adecuada estrategia en cuanto a la publicidad que realicen o pretendan realizar en el futuro, para evitar los riesgos de ser demandados por prácticas de blanqueo ecológico o “greenwashing”.