El inminente establecimiento en España de un sistema de compensación por copia privada basado en un canon a dispositivos de grabación y almacenamiento

En esta sentencia, el TJUE sostuvo que el modelo establecido en 2012 era contrario a la Directiva Europea 2001/29/CE, porque la compensación por copia privada se financia de los Presupuestos Generales del Estado en una manera en que no es posible asegurar que el coste de esa compensación no esté siendo soportada por usuarios profesionales y distribuidores comerciales. Además, el TJUE declaró que tal sistema de compensación debe asegurar que el coste de esa compensación sea sólo soportado por los usuarios de copias privadas y no por otros.

En diciembre de 2016 la prensa española publicó que el Ministerio de Cultura al parecer había llegado a un principio de acuerdo con las entidades de gestión colectiva para retornar a un sistema de compensación por copia privada basado en un canon a dispositivos de grabación y almacenamiento, similar al existente antes de 2012.

Esto parece haber sido confirmado por la elaboración por el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, de un borrador de Proyecto de Real Decreto-Ley que será aprobado en los próximos meses.

El borrador de proyecto de Real Decreto-ley establece las líneas generales del nuevo sistema, siguiendo los principios que ya se esperaban después de las últimas decisiones judiciales del TJUE y el Tribunal Supremo español. Sin embargo, se pueden mejorar algunas cuestiones.

Los principios básicos y lenguaje utilizado en este borrador de proyecto de Real Decreto-ley se asemejan a la versión del art. 25 de la Ley de Propiedad Intelectual que estuvo en vigor hasta el 31 de diciembre de 2014 (la regulación anterior a la ahora modificada).

Los productos que serán gravados son equipos, aparatos y soportes materiales idóneos para la reproducción de obras divulgadas en forma de libros o publicaciones, así como fonogramas, videogramas u otros soportes sonoros, visuales o audiovisuales, fabricados en territorio español o adquiridos fuera de éste para su distribución comercial o utilización dentro de dicho territorio.

Sin embargo, las cuestiones más importantes para el público están aún por determinar (dispositivos concretos gravados, cantidades a pagar por tipo de dispositivo, etc.). El borrador de proyecto de Real Decreto-ley proporciona las líneas generales del nuevo sistema, pero estas importantes cuestiones– los detalles- serán fijados más adelante mediante una Orden del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte.

La determinación de la cuantía de la compensación equitativa se calculará sobre la base del perjuicio causado a los sujetos acreedores como consecuencia de las reproducciones realizadas al amparo del límite al derecho de reproducción previsto en el artículo 31, apartados 2 y 3. Para ello se tendrán en cuenta, entre otros, los siguientes criterios objetivos: la intensidad de uso y capacidad de almacenamiento de los aparatos afectados, la importancia de la función de reproducción respecto al resto de funciones del aparato, el impacto del límite legal de copia privada sobre la venta de ejemplares de las obras, el precio de la unidad de cada modalidad reproducida, el carácter digital o analógico de las reproducciones efectuadas, la calidad y el tiempo de conservación de las reproducciones, la disponibilidad, grado de aplicación y efectividad de medidas tecnológicas destinadas a evitar la realización de copias no autorizadas, y las cuantías de la compensación equitativa por copia privada que resulten de aplicación en otros Estados miembros de la Unión Europea.

Parece que la tasa se devengará sólo cuando los referidos "equipos, aparatos y soportes materiales" sean al menos comercializados o destinados a tal fin en el territorio español (los fabricantes están sujetos al canon solamente "en tanto actúen como distribuidores comerciales" en el territorio español – art. 25.3-), por lo que no debería surgir la cuestión del doble pago en las transacciones transfronterizas cuando un producto cruza una frontera nacional dentro de la UE.

Los equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción concebidos manifiestamente para uso profesional, no estarán sujetos al pago de la compensación equitativa por copia privada. Tampoco las adquisiciones de equipos por las administraciones públicas estarán sujetas al canon.

Aquellas personas físicas o jurídicas no exceptuadas del pago de la compensación podrán solicitar el reembolso de ésta cuando justifiquen (i) el destino profesional del equipo, aparato o soporte material de reproducción adquirido; o (ii) que los equipos, aparatos o soportes materiales de reproducción adquiridos se hayan destinado a la exportación o entrega intracomunitaria.

Algunas disposiciones del borrador de Proyecto de Real Decreto-ley tienen margen de mejora.

Por ejemplo, a primera vista el sistema puede parecer más fácil de implementar si se hace a los fabricantes responsables del pago de la tasa (ya que son un número mucho menor de partes a las que las entidades de gestión habrían de solicitar el pago). Sin embargo, aunque esto pudiese hacer el cobro del canon más fácil en un primer nivel, de hecho el funcionamiento global del sistema resultaría más complicado, ya que se generarían más solicitudes de reembolso por los usuarios finales afectados indebidamente por el canon. Desde la perspectiva de los usuarios, el sistema sería más eficiente si los responsables del pago de la tasa fuesen los vendedores a los usuarios finales (pues son ellos los únicos que tienen la capacidad para detectar qué ventas se realizan a usuarios privados o a profesionales).

Así, la solución adoptada por el borrador de Proyecto de Real Decreto-ley (que los fabricantes sean los responsables del pago de la tasa) es la que favorece a las entidades de gestión, pero generará un número sustancialmente mayor de solicitudes de reembolso.

Otro punto polémico es que el control por las entidades de gestión de las adquisiciones de equipos que pueden estar exentos del pago de la tasa (según la propuesta de nuevo art. 25.7.b) es demasiado restrictivo. La manera de probar el derecho a la exención no debería ser una certificación expedida por las entidades de gestión, pues éstas están en una situación de claro conflicto de interés respecto a esta tarea. Al menos, esta certificación no debería ser el único medio de prueba aceptado. Deberían admitirse otras vías alternativas de acreditar el derecho a la exención (por ejemplo, una declaración jurada o declaración responsable por el propio usuario final o una certificación expedida por una autoridad pública o por un órgano administrativo, etc.). De hecho, en otras áreas del Derecho tributario, el sujeto pasivo es el que declara las circunstancias aplicables a su declaración de impuestos, bajo su responsabilidad, sin perjuicio de poder ser posteriormente objeto de inspección por las autoridades fiscales.

También el procedimiento de negociación establecido en la Disposición Transitoria 2ª para la fijación de las cantidades a satisfacer en concepto de compensación equitativa por copia privada (entre las entidades de gestión y la industria) está condenado al fracaso, al menos en la primera fijación, para la que no existirán precedentes fiables. En caso de no llegar a un acuerdo, la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual del Ministerio de Educación y Cultura terminará fijando los importes a pagar.

El futuro Real Decreto-ley aparentemente entrará en vigor este año 2017. Esto significa que el canon por copia privada pronto será una realidad en España.