Transposición de la PSD2 al ordenamiento interno español

Aprobación y entrada en vigor

El pasado 22 de diciembre de 2017 el Ministerio de Hacienda y Función Pública publicó el Anteproyecto de Ley del mercado de servicios de pago (el "Anteproyecto"), que recoge la propuesta de implementación en España de la Directiva 2015/2366, sobre servicios de pago en el mercado interior ("PSD2") y que deberá completarse con el oportuno desarrollo reglamentario, de conformidad con los términos establecidos en el propio Anteproyecto. Dicho texto estará sometido a audiencia pública hasta el próximo 16 de enero de 2018.

La nueva ley sustituirá a la vigente Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, que transponía la Directiva 2007/64/CE ("PSD1"), dado que las modificaciones a introducir afectan a la práctica totalidad del texto de la ley. La transposición completa de la Directiva requerirá, además, la introducción de las correspondientes modificaciones tanto en el Real Decreto 712/2010, de 28 de mayo, de régimen jurídico de los servicios de pago y de las entidades de pago, como en la Orden EHA/1608/2010, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago (puesto que ambas desarrollan la PSD1).

Según la información proporcionada por el Gobierno, la aprobación definitiva del texto no tendrá lugar antes de mediados del 2018. Además, la entrada en vigor de la ley se producirá a los tres meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado. Como consecuencia de lo anterior, se abre un período de incertidumbre legal para el sector financiero, puesto que el plazo de transposición de la directiva finaliza con carácter general el 13 de enero de 2018 y, por tanto, desde esta fecha, podrá invocarse ante los tribunales la aplicación directa de sus disposiciones.

No obstante lo anterior, es necesario tener en cuenta que las medidas de seguridad previstas por la PSD2, entre las que se encuentra el requisito de Autenticación Reforzada, no entrarán en vigor, como pronto, hasta la segunda mitad del 2019, puesto que tanto la PSD2 como el Anteproyecto prevén en este sentido un plazo de 18 meses a contar desde la fecha de entrada en vigor de las normas técnicas de regulación publicadas por la European Banking Authority ("EBA").

Se establece asimismo en el Anteproyecto un régimen transitorio para las entidades de pago, para los servicios de iniciación de pagos o de información sobre cuentas y para entidades de dinero electrónico que ya cuenten con autorización, y que se regula de forma similar a lo establecido por la PSD2.

Algunas claves del Anteproyecto

A pesar de que el Anteproyecto se mantiene fiel en términos generales al texto original de la PSD2, cabe destacar las siguientes novedades introducidas por el mismo:

• en primer lugar, y en lo que se refiere a la concesión de autorizaciones de entidades de pago, se transfieren al Banco de España las competencias que hasta el momento venía ostentando el Ministerio de Economía, Industria y Competitividad. Esta medida, tal y como declara la exposición de motivos del Anteproyecto, se adopta con el objetivo de proporcionar una mayor agilidad en la tramitación de estos expedientes.
• Además, el Anteproyecto contempla la posibilidad de excepcionar total o parcialmente del procedimiento de autorización a las entidades de tamaño reducido o con un volumen de operaciones limitado y siempre y cuando no pretendan operar desde España con pasaporte comunitario, facilitando de esta forma la entrada de nuevos competidores en el mercado.
• Por otro lado, el Anteproyecto amplia a las microempresas la protección prevista para los consumidores en relación con la transparencia de las condiciones y requisitos de información, resolución y modificación del contrato marco así como con los derechos y obligaciones relacionados con la prestación y utilización de servicios de pago, algo que la directiva permite pero a lo que no obliga. En este sentido, se entiende por microempresa a aquellas de menos de 10 trabajadores o cuyo volumen de negocio anual o balance general anual no supere los dos millones de euros.
• Por último, bajo la PSD2 se permite la repercusión de gastos por parte del beneficiario al ordenante por la utilización de un determinado instrumento de pago y siempre que dicho instrumento no esté sujeto a tasas de intercambio en virtud del Reglamento (UE) 2015/751 ni que se trate de servicios de pago sujetos al Reglamento (UE) 260/2012. No obstante lo anterior, el artículo 62.5 PSD2 deja libertad a los Estados miembros para prohibir o limitar el derecho del beneficiario a cobrar dichos gastos. En este sentido restrictivo se pronuncia el artículo 30 del Anteproyecto, al establecer que "los beneficiarios de las operaciones de pago no podrán exigir al ordenante el pago de gastos o cuotas adicionales por la utilización de cualesquiera instrumentos de pago".

DIRECTRICES DE LA EBA SOBRE EL RÉGIMEN APLICABLE DURANTE EL PERIODO DE TRANSICIÓN ENTRE PSD1 Y PSD2

Por otra parte, el 19 de diciembre de 2017, la EBA publicó un documento con su opinión sobre el régimen aplicable durante el periodo de transición entre PSD1 y PSD2 que detalla algunos aspectos importantes a tener en cuenta por los Estados Miembros y las entidades de servicios de pago a la hora de implementar los nuevos requisitos y criterios establecidos en la PSD2 (la "Opinión").

Entre otros asuntos, esta Opinión aporta claridad sobre los siguientes puntos:

• Las acciones de supervisión que la EBA tiene previsto llevar a cabo en 2018 con el objetivo de respaldar la transición entre la PSD1 y la PSD2.
• Las posibles exenciones al requerimiento de autorización inmediata bajo la PSD2.
• El acceso a la información de cuentas de pago durante el periodo de transición del artículo 115.4 de la PSD2, es decir, desde el 13 de enero de 2018 hasta 18 meses después de la publicación por la EBA de los estándares técnicos de regulación sobre Autenticación Reforzada y Comunicaciones Seguras.
• La no derogación de las directrices EBA sobre la Seguridad de los Pagos por Internet bajo la PSD1, que continuarán aplicándose aun con la entrada en vigor de la PSD2 y hasta el momento en que sean reemplazadas por los instrumentos EBA correspondientes.
• La Opinión prevé asimismo la posibilidad de una transposición tardía de la PSD2 por parte de los Estados Miembros y las consecuencias que esto tiene para el caso de prestación transfronteriza de servicios. En este sentido, establece la Opinión que la transposición tardía por parte de un Estado Miembro de acogida no podrá utilizarse para impedir que una entidad desarrolle su actividad en dicho Estado Miembro de acogida cuando haya llevado a cabo la notificación correspondiente en su Estado Miembro de origen. Por otro lado, la transposición tardía por parte de un Estado Miembro de origen, tampoco podrá impedir que aquellas entidades establecidas en dicho Estado que hayan sido autorizadas bajo la PSD1 y que hayan obtenido pasaporte comunitario continúen prestando servicios de pago en aquellos Estados Miembros para los que cuenten con pasaporte comunitario.