Lieferketten im Vergaberecht – Nachhaltigkeit ist keine leere Hülle

04-2021

Am 3. März 2021 hat das Bundeskabinett den Entwurf des Gesetzes über die unternehmerischen Sorgfaltspflichten in Lieferketten beschlossen. Die Verabschiedung im Deutschen Bundestag ist noch in dieser Legislaturperiode geplant. Mit diesem sogenannten Sorgfaltspflichtengesetz soll die Verantwortung deutscher Unternehmen für die Achtung von Menschenrechten in globalen Lieferketten erstmals verbindlich geregelt werden. Der breiten Öffentlichkeit ist das Gesetzesvorhaben oftmals daher auch unter dem Begriff Lieferkettengesetz geläufig.

Bereits fünf Jahre zuvor hat der Gesetzgeber mit der GWB-Novelle 2016 nachhaltige und soziale Kriterien zu den Grundsätzen des deutschen Oberschwellenvergaberechts erklärt. § 97 Abs. 3 GWB sieht nunmehr ausdrücklich vor, dass Vergaben auch an ökologischen und sozialen Aspekten zu messen sind. Dabei sind diese Aspekte weniger auf den Beschaffungsgegenstand ausgerichtet als auf die Art und Weise seiner Herstellung und/oder Lieferung. Im Lichte des nun beschlossenen Lieferkettengesetzes lohnt sich ein genauerer Blick auf die zukünftigen Möglichkeiten einer nachhaltigen staatlichen Beschaffung.

Was das Lieferkettengesetz regelt

Kernbestreben des neuen Gesetzes ist es, die Verantwortung der Unternehmen auf die gesamte Lieferkette eines Produktes zu erstrecken. Der Ausgangspunkt des nun beschlossenen Gesetzentwurfes lag in dem als gescheitert evaluierten Nationalen Aktionsplan „Wirtschaft und Menschenrechte“ (NAP), welcher wiederum auf den UN-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte (UNGP) beruhte. Die nun erstmals gesetzlich normierten Pflichten müssen durch die Unternehmen in ihrem eigenen Geschäftsbereich sowie gegenüber ihren unmittelbaren Zulieferern umgesetzt werden. Mittelbare Zulieferer werden abgestuft einbezogen, sobald das Unternehmen von Menschenrechtsverletzungen auf dieser Ebene substantiierte Kenntnis erhält. Der Abbruch von Geschäftsbeziehungen soll jedoch auch in Zukunft nur die „Ultima Ratio“ sein. Primäres Ziel ist, die Menschenrechtsverletzung im gemeinschaftlichen Dialog branchenintern zu lösen. Dies beinhaltet, dass die Unternehmen menschenrechtliche Risiken analysieren, Präventions- und Abhilfemaßnahmen ergreifen, Beschwerdemöglichkeiten einrichten und über ihre Aktivitäten jährlich öffentlich berichten müssen.

Im Fokus steht dabei die Unterbindung von Kinderarbeit, Ausbeutung, Diskriminierung und die Einhaltung von Arbeitsrechten. Soweit er zu einer Menschenrechtsverletzung führen kann, komplementiert der Umweltschutz die Liste der Zielsetzungen. Zudem werden umweltbezogene Pflichten etabliert, die sich aus zwei internationalen Abkommen zum Schutz vor den Gesundheits- und Umweltgefahren durch Quecksilber und langlebige organische Schadstoffe ergeben.

Die dabei zu ergreifenden Maßnahmen sind durch das Prinzip der Verhältnismäßigkeit geprägt. So soll es sich nicht um eine Erfolgspflicht, sondern vielmehr um eine Bemühenspflicht handeln, wonach der Unternehmer mit Blick auf die Schwere der Menschenrechtsverletzung, der Wahrscheinlichkeit mit der sich Risiken ergeben und der Art der Geschäftstätigkeit eine angemessene und zumutbare Maßnahme ergreifen soll. Bei Missachtung der Sorgfaltspflichten droht dem Unternehmen ein Bußgeld von bis zu zehn Prozent des Umsatzes.

Nachhaltige (öffentliche) Beschaffung

Schon seit längerem wird insbesondere in Deutschland ein konzeptionell verstandenes „Green“ und „Social“ Procurement praktiziert. Wichtige Beispiele stellen hier etwa lohnbezogene Anforderungen, wie die Beachtung von Tarifverträgen, die Beschäftigung von Langzeitarbeitslosen und die Einbindung aktiver Maßnahmen zur Gleichstellung von Mann und Frau, oder die Beachtung von sog. Kernarbeitsnormen der Internationalen Arbeitsorganisation, insbesondere gerichtet auf die Verhinderung von Kinderarbeit, dar. Daneben spielen umweltspezifische Normen, Gütesiegel und Effizienzanforderungen eine immer wichtigere Rolle in der öffentlichen Beschaffung.

Das nun beschlossene Lieferkettengesetz verleiht diesen Zielsetzungen eine neue Schlagkraft. Waren die zuvor genannten Aspekte bisher auftragsbezogen und vom jeweiligen öffentlichen Auftraggeber selbst zu definieren, regelt der neue § 22 Lieferkettengesetz nunmehr im Rahmen eines intendierten Ermessens, einen grundsätzlichen, maximal dreijährigen Ausschluss derjenigen Unternehmen, die wegen Missachtung der Sorgfaltspflichten bezüglich ihrer Lieferkette mit einem Bußgeld in Höhe von mindestens 175.000 Euro belegt worden sind. Für bestimmte rechtskräftig festgestellte Verstöße gelten gemäß § 22 Abs. 2 S. 2 Lieferkettengesetz erhöhte Bußgeldschwellen. Hierdurch soll wiederum sichergestellt werden, dass nur schwerwiegende Verstöße zu einem Ausschluss führen. Die Vorschrift orientiert sich dabei an vergleichbaren Vorschriften wie in § 19 des Mindestlohngesetzes und § 21 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes.

Anders als noch im Referentenentwurf, hat sich das Bundeskabinett jedoch gegen einen zwingenden Ausschlussgrund (§ 123 GWB) ab einem bestimmten Auftragswert entschieden. Vielmehr „sollen“ öffentliche Auftraggeber ein Unternehmen unabhängig vom Auftragswert zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme ausschließen, wenn die Voraussetzungen des § 22 Lieferkettengesetz vorliegen. Der ebenfalls im Zuge dieser aktuellen Gesetzgebung zu ändernde § 124 Abs. 2 GWB verdeutlicht hierbei, dass ein Ausschluss nach dem Lieferkettengesetz gerade nicht an die Voraussetzungen des § 124 Abs. 1 GWB geknüpft wird. Vielmehr normiert der neue § 124 Abs. 2 GWB explizit, dass der Ausschlussgrund ermessensintendiert neben den (nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beurteilenden) Ausschlussgründen des § 124 Abs. 1 GWB steht.

Die Höchstausschlussfrist von drei Jahren orientiert sich dabei an den Regelungen des § 126 Nr.2 GWB bzw. § 7 Abs. 1 S. 3 Wettbewerbsregistergesetz. Letztere sieht eine automatische Löschung negativer Einträge aus dem Wettbewerbsregisters nach eben dieser Zeit vor. Das Unternehmen hat jedoch die Möglichkeit, auf Antrag die Löschung aus dem Wettbewerbsregister im Rahmen des Selbstreinigungsverfahren zu erreichen (§ 8 Wettbewerbsregistergesetzes), bevor die automatische Löschungsfrist von drei Jahren abläuft. Diese vorzeitige Selbstreinigung (§ 125 GWB) ist auch nach § 22 Lieferkettengesetz möglich, so dass es einem Unternehmer auch trotz grundsätzlichen Ausschlusses jederzeit möglich ist, selbst die Voraussetzungen zur erneuten Berücksichtigung zu schaffen.

Ausblick und Praxistipp

Die Neuregelungen des Lieferkettengesetzes und insbesondere die damit verbundene Möglichkeit zum Ausschluss von Unternehmen bei der öffentlichen Vergabe zeigen, dass nachhaltige Kriterien immer stärker in den Fokus der öffentlichen Beschaffung rücken (sollen). Der Nachdruck könnte sich zukünftig sogar noch weiter verstärken. So plant auch die EU einen Rechtsrahmen für unternehmerische Sorgfaltspflichten entlang globaler Lieferketten. Die Kommission soll hierzu einen Entwurf ausarbeiten. Angestoßen wurde das Vorhaben durch Initiative des EU-Justizkommissars Didier Reynders und der Ratsschlussfolgerung zum Thema "Menschenrechte und gute Arbeit in globalen Lieferketten", welche unter der deutschen EU-Ratspräsidentschaft 2020 eingebracht wurde.

Die Auswertung von Lieferprozessen und diesbezüglichen Berichten im Sinne der bisher (nur) national formulierten Sorgfaltspflichten wird zukünftig vermehrt der Maßstab für die Bewertung von Ausschlussgründen potenzieller Bieter werden. Ein frühzeitiges Monitoring eigener Lieferketten kann hier einem ungewollten Ausschluss und dem ihm vorgelagerten Bußgeld bereits heute entgegenwirken. Nachhaltigkeit ist auch im Vergaberecht keine leere Hülle mehr, sondern nunmehr fundierter Alltag, nicht zuletzt auch in der juristischen Expertise.