Gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern: Anfechtung einer Aufsichtsratswahl kein alleiniger Rechtfertigungsgrund

01-2021

Die Anfechtung einer Aufsichtsratswahl genügt nicht als alleinige Rechtfertigung für eine gerichtliche Bestellung von Mitgliedern des Aufsichtsrates (§ 104 AktG analog).

Nach einem aktuellen Beschluss des OLG München kommt eine gerichtliche Bestellung von Mitgliedern des Aufsichtsrates in analoger Anwendung des § 104 AktG nicht schon allein deshalb in Betracht, weil deren Wahl angefochten wurde. Vielmehr bedarf es einer Situation, die einer akuten Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft gleichkommt.

Hintergrund: Gerichtliche Bestellung von Mitgliedern eines Aufsichtsrats

Laut § 104 AktG können Mitglieder eines Aufsichtsrats gerichtlich bestellt werden, wenn entweder der Aufsichtsrat beschlussunfähig ist (Abs. 1 S. 1), der Aufsichtsrat länger als drei Monate unterbesetzt ist (Abs. 2 S. 1) oder der Aufsichtsrat zwar weniger als drei Monate unterbesetzt ist, jedoch ein dringender Fall vorliegt (Abs. 2 S. 2).

Wird eine Aufsichtsratswahl angefochten, steht die Beschlussunfähigkeit bzw. die Unterbesetzung des Aufsichtsrats erst mit Rechtskraft des der Anfechtung stattgebenden Urteils fest … dann allerdings mit ex tunc-Wirkung! Im Falle der Anfechtung einer Aufsichtsratswahl steht die Gesellschaft mithin vor dem Dilemma, dass jeder Aufsichtsratsbeschluss, bei dem die Stimme eines von der Anfechtung betroffenen Aufsichtsratsmitglieds das „Zünglein an der Waage“ war, bei Erfolg der Anfechtungsklage rechtsunwirksam ist.

Zur Vermeidung dieses Dilemmas hat die Praxis unter Rückgriff auf § 104 AktG analog versucht, das betroffene Aufsichtsratsmitglied (teilweise unter der aufschiebenden Bedingung des Erfolgs der Anfechtungsklage) vorsorglich auch noch gerichtlich bestellen zu lassen. Die analoge Anwendbarkeit von § 104 AktG wurde von der herrschenden Meinung in der Vergangenheit u.a. mit dem Argument verworfen, dass die Rechtsunsicherheit über die Lehre vom faktischen Organ ausgeräumt werden könne. Dieses Argument verfängt jedoch nicht mehr, seitdem der BGH dieser Rechtsfigur in 2013 eine Absage erteilt hat. 

Analoge Anwendung nur in Situationen, die einer akuten Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft gleichkommen

Die Entscheidung des OLG München vom 22.12.2020 (31 Wx 436/20) ist, soweit ersichtlich, die erste oberlandesgerichtliche Entscheidung zur analogen Anwendbarkeit des § 104 AktG seit dem Ende der Lehre vom faktischen Organ. 

Das OLG München weist in seiner Entscheidung zutreffend darauf hin, dass § 104 AktG nur auf solche Sachverhalte analog anwendbar ist, welche das Gesetz planwidrig nicht regelt und welche eine Interessenlage aufweisen, die mit dem gesetzlich geregelten Sachverhalt vergleichbar ist. Das OLG geht (wegen des „beredten Schweigens“ des Gesetzgebers im Rahmen des UMAG oder des ARUG) davon aus, dass sich der Gesetzgeber bewusst dagegen entschieden hat, eine gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern bei jeglicher Unsicherheit über die Wirksamkeit einer Aufsichtsratswahl zuzulassen.

Das OLG scheint allerdings (ohne nähere Begründung!) davon auszugehen, dass § 104 AktG eine planwidrige Regelungslücke enthält, wenn es um die gerichtliche Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds bei einer drohenden akuten Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft geht. Das OLG erteilt darüber hinaus der Zulässigkeit einer aufschiebenden rückwirkenden Bestellung unter analoger Anwendung des § 104 AktG eine klare Absage. 

Auswirkungen für die Praxis

Die Chancen, in Zukunft mit dem Antrag auf eine (aufschiebend bedingte) gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern durchzudringen, nur weil eine Aufsichtsratswahl angefochten worden ist, haben sich mit der Entscheidung des OLG München deutlich verschlechtert. 

Die OLG-Entscheidung gibt allerdings Anlass zur Hoffnung, dass ein Antrag auf eine (unbedingte und auf § 104 AktG analog basierende) gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern, deren Wahl angefochten worden ist, auf die folgenden Argumentationen gestützt werden kann:

 

  1. Zum einen kann im Rahmen des Antrags auf gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern vorgetragen werden, dass die Wahl des Aufsichtsratsmitglieds mit großer Wahrscheinlichkeit nichtig und deshalb der Aufsichtsrat beschlussunfähig bzw. die Gesellschaft handlungsunfähig ist. Das setzt allerdings voraus, dass sich die Gesellschaft nicht gegen die Anfechtungsklage verteidigen will.

  2. Zum anderen kann im Rahmen des Antrags auf gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern argumentiert werden, dass eine akute Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft droht, weil in naher Zukunft wichtige Entscheidungen des Vorstands anstehen,
     
    (a) für welche der Vorstand laut Satzung oder Geschäftsordnung der Gesellschaft der Zustimmung des Aufsichtsrats bedarf (z.B. unaufschiebbare Entscheidungen im Rahmen einer geplanten Ausnutzung des genehmigten Kapitals, einer geplanten Refinanzierung der Gesellschaft, einer Übernahmesituation mit der Gesellschaft als Bieter oder Zielgesellschaft, etc.) und 

    (b) welche der Vorstand aus Haftungsgesichtspunkten nur dann zu exekutieren wagen wird, wenn er sich sicher sein kann, dass der Zustimmungsbeschluss des Aufsichtsrats auch tatsächlich wirksam gefasst worden ist. 

Voraussetzung ist allerdings in jedem Fall, dass eine wirksame Beschlussfassung des Aufsichtsrats ohne die von der Anfechtung betroffenen Mitglieder des Aufsichtsrats überhaupt nicht möglich ist.