Neues Risiko bei der Beschäftigung von Scheinselbständigen oder Urlaub ohne Ende

Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 29.11.2017, C 214/16 (King)

Hintergrund

Beschäftigt ein Arbeitgeber Mitarbeiter als Selbständige, die aber tatsächlich als abhängig Beschäftigte einzuordnen sind, geht der Arbeitgeber große rechtliche und finanzielle Risiken ein. Die Sozialversicherungsbeiträge sind regelmäßig nachzuentrichten und der Beschäftigte kann sich auf ein bestehendes Arbeitsverhältnis berufen. Er kann Arbeitnehmerschutzrechte geltend machen und zum Beispiel Kündigungsschutz und Mindestlohn beanspruchen. Mit der Frage, ob der Scheinselbständige auch den gesetzlichen Mindesturlaub beanspruchen kann und welche Voraussetzungen dafür erfüllt sein müssen, befasste sich der EuGH aufgrund einer Vorlagefrage des britischen Court of Appeal (England & Wales).

Sachverhalt

Der Entscheidung des EuGH liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Herr King war über 13 Jahre auf Provisionsbasis als Verkäufer beschäftigt und wurde mit 65 Jahren entlassen. Herr King verklagte seinen ehemaligen Arbeitgeber auf Zahlung von Urlaubsvergütung (er hatte teilweise unbezahlten Urlaub genommen) und Urlaubsabgeltung (soweit er keinen Urlaub nahm) in Höhe von 27.257,96 GBP (ca. 30.740 €). Er sei in all den Jahren seiner Tätigkeit kein freier Mitarbeiter, sondern ein festangestellter Arbeitnehmer gewesen.

Das britische Berufungsgericht, der Court of Appeal (England & Wales), setzte das Verfahren aus und stellte dem EuGH zwei Fragen: Zum einen, ob es europarechtlich geboten ist, nicht genommenen Urlaub zeitlich unbegrenzt zu übertragen, wenn der Arbeitnehmer seinen Urlaub nur deshalb nicht genommen hat, weil der Arbeitgeber die Zahlung der Urlaubsvergütung verweigerte. Zum anderen, ob es europarechtlich zulässig ist, von dem Arbeitnehmer zu verlangen, dass er zunächst seinen Urlaub nimmt, also das finanzielle Risiko unbezahlter Urlaubszeiten eingeht, um im Streitfall später gerichtlich die Zahlungspflicht des Arbeitgebers klären zu lassen.

Rechtsprechung des EuGH zur Übertragbarkeit von Urlaubsansprüchen

Der EuGH musste sich bereits mehrfach mit der Übertragbarkeit von Urlaubsansprüchen beschäftigen. So urteilte er mit Entscheidung vom 20.01.2009 (C-350/06 - Schultz-Hoff), dass zur Wahrung des in Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG festgelegten vierwöchigen Mindesturlaubes der Urlaubsanspruch in Krank-heitsfällen gegen Verjährung oder Verfall abgesichert werden muss.

Diesen rechtlichen Schutz für Krankheitsfälle hat der EuGH zwei Jahre später jedoch auf einen zeitlichen Verfall des Urlaubs nach 15 Monaten – beginnend mit Ablauf des Urlaubsjahres, in dem der Anspruch entstanden ist – abgeschwächt (EuGH, Urteil vom 22.11.2011, C-214/10 – KHS), um kleinere Arbeitgeber vor hohen Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüchen und einer möglichen finanziellen Überforderung zu schützen.

Entscheidung

Der EuGH wendet die von ihm entwickelten Grundsätze zur Übertragbarkeit von Urlaubsansprüchen im Krankheitsfall auch auf den vorliegenden Fall der Scheinselbstständigkeit an, lässt aber eine zeitlich unbegrenzte Übertragung von Urlaubsansprüchen im Sinne des Art. 7 Abs. 1 Richtlinie 2003/88/EG zu. Die zeitlich unbegrenzte Übertragung sei gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber trotz Verpflichtung weigere, den Urlaub zu bezahlen. Eine solche Weigerung der Urlaubsvergütung ist gerade den Fällen der Scheinselbständigkeit immanent, da sich der Arbeitgeber stets auf den Standpunkt stellen wird, zur Gewährung eines bezahlten Urlaubs nicht verpflichtet gewesen zu sein.

Anders als in den Fällen lang andauernder Erkrankung sei der Arbeitgeber auch nicht vor hohen Urlaubsabgeltungsansprüchen zu schützen, denn der Arbeitgeber ist verpflichtet, den Status seiner Mitarbeiter ordnungsgemäß festzustellen. Tue er dies nicht und profitiere er zudem jahrelang vom Status der Scheinselbständigkeit seines Mitarbeiters, so müsse er auch die finanziellen Folgen seines Versäumnisses tragen. Von dem Mitarbeiter könne auch nicht verlangt werden, dass er Urlaub nimmt, bzw. seine Freistellung verlangt, um dann im Nachhinein die Urlaubsvergütung einzuklagen.

Auswirkungen für das deutsche Urlaubsrecht

Arbeitgeber eines deutschem Recht unterliegenden Arbeitsverhältnisses können sich grundsätzlich nach § 7 Abs. 3 BUrlG auf den Verfall des Urlaubsanspruchs zum Jahresende bzw. nach den ersten drei Kalendermonaten des Folgejahres berufen. Bisher gilt: der Arbeitnehmer muss rechtzeitig Urlaub beantragen, um den Verfall des Anspruchs zu verhindern. Gewährt der Arbeitgeber rechtzeitig beantragten Urlaub auch im Übertragungszeitraum bis zum 31. März nicht, hat der Arbeitnehmer einen Ersatzurlaubsanspruch. Dieser unterliegt als Schadensersatzanspruch nicht den Verfallfristen des Bundesurlaubsgesetzes, verjährt allerdings gem. § 195 BGB nach drei Jahren. Bisher konnte also ein Arbeitgeber davon ausgehen, dass mögliche Ersatzurlaubsansprüche von Scheinselbständigen nur zeitlich begrenzt geltend gemacht werden können. Das finanzielle Risiko des Arbeitgebers war also begrenzt.

Das dürfte sich mit der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache King ändern: Arbeitgeber können einem Scheinselbständigen nicht mehr entgegen halten, er habe gar keinen Urlaub beantragt und daher konnten seine Urlaubsansprüche verfallen. Wenn Urlaubsansprüche aber nicht verfallen, entstehen keine Ersatzurlaubsansprüche und greifen die Verjährungsregeln nicht.

Keine Beantwortung der EuGH-Vorlagefrage des BAG vom 13.12.2016, 9 AZR 541/15 (A)

In seiner Entscheidung urteilt der EuGH wie schon ausgeführt, dass es unvereinbar mit Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG ist, dass Arbeitnehmer bei Uneinigkeit über bezahlten Urlaubsanspruch zunächst eine Freistellung als solche nehmen müssen, um später klären zu lassen, ob diese auch vergütet wird. Eine solche Ungewissheit über die Bezahlung würde laut EuGH die Erholung gefährden und könnte Arbeitnehmer davon abhalten, ihren Urlaubsanspruch überhaupt auszuüben.

Diese Beantwortung der Vorlagefrage des britischen Berufungsgerichts beantwortet nicht die Vorlagefrage des BAG vom 13.12.2016. Hier bat das BAG die Frage zu beantworten, ob die nach § 7 Abs. 4 BUrlG geltende Voraussetzung – nämlich die rechtzeitige Beantragung des Urlaubs durch den Arbeitnehmer – zur späteren Geltendmachung von Urlaubsabgeltung nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG vereinbar ist. Nach bisherigem Recht muss der Antrag zuvor gestellt worden sein, damit der Urlaubsanspruch am Ende des Bezugszeitraums nicht ersatzlos untergeht.
Zwar könnte die Entscheidung über die britische Vorlagefrage dahingehend ausgelegt werden, dass nicht nur die Pflicht der vorherigen Antragsstellung für eine Freistellung bei Unklarheit über deren spätere Vergütung europarechtswidrig ist, sondern auch dass die nach deutschen Recht geltende Pflicht der Antragsstellung zur späteren Geltendmachung eines Urlaubsabgeltungsverlangens gegen die Europarichtlinie verstößt.
Allerdings bezieht sich die Beantwortung der britischen Vorlagefrage nur auf das britische Rechtssystem. Hiernach stehen dem Arbeitnehmer bisher in Bezug auf seinen Erholungsurlaub zwei verschiedene Rechtsbehelfe zu: der eine Rechtsbehelf dient der Geltendmachung nicht gewährten Urlaubes und der andere Rechtsbehelf dient der nachträglichen Vergütung eines auch tatsächlich genommenen Urlaubes. Nach Auffassung des EuGH ist diese Aufteilung von zwei Rechtsbehelfen zur Geltendmachung einer Urlaubsvergütung rechtswidrig, da der Vergütungsanspruch danach nur geltend gemacht werden kann, wenn der Arbeitgeber auch tatsächlich Urlaub genommen hat.

Eine solche Unterteilung kennt das deutschen Recht jedoch nicht. Der Erholungsurlaub besteht aus zwar aus zwei Komponenten, der Freistellung und der Vergütung, diese können aber gemeinsam gerichtlich eingeklagt werden. Der Arbeitnehmer läuft in Deutschland also nicht Gefahr, Urlaub mit der Ungewissheit beantragen zu müssen, ob dieser auch im Nachhinein vergütet wird.

Fazit

Mit der neuen EuGH-Rechtsprechung verschärfen sich die Risiken der Scheinselbstständigkeit für den Arbeitgeber noch weiter, da dieser unbeschränkt auf nachträgliche Gewährung angesammelten Urlaubs bzw. auf dessen Abgeltung haftet, sofern sich das Vertragsverhältnis nachträglich als Arbeitsverhältnis erweist. Dabei kann sich der Arbeitgeber weder auf § 7 Abs. 3 BUrlG noch auf § 195 BGB berufen.
Der Anwendungsbereich von § 7 Abs. 4 BUrlG wird von dieser Entscheidung hingegen nicht berührt. Es bleibt abzuwarten, ob der EuGH Position bezieht, den Mindesturlaub als Arbeitnehmerschutzrecht einstuft und damit auch die Mitwirkungspflicht des Arbeitnehmers nach deutschem Recht (die rechtzeitige Beantragung des Urlaubs) als unvereinbar mit Europarecht einstuft.