BGH: Verbotene Auszahlung bereits durch Bestellung dinglicher Sicherheit

GmbHG § 30 I, § 31 III 1, V 2

Eine verbotene Auszahlung i. S. v. § 30 I 1 GmbHG zu Lasten des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens liegt mit der Bestellung einer dinglichen Sicherheit für einen Darlehensrückzahlungsanspruch eines Sicherungsnehmers gegen den Gesellschafter vor, wenn der Gesellschafter nicht voraussichtlich zur Rückzahlung in der Lage ist und zudem eine Unterbilanz entsteht oder vertieft wird. Damit und nicht erst mit der Verwertung der Sicherheit beginnt die Verjährung der Erstattungsansprüche der Gesellschaft nach § 31 V 2 GmbHG.

BGH, Urteil vom 21.3.2017 – II ZR 93/16 (OLG Dresden).

Sachverhalt

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen einer GmbH & Co. KG (die „Gesellschaft“). Die Beklagten sind Kommanditisten der Gesellschaft und Gesellschafter ihrer Komplementärin. Zum Betriebsvermögen der Gesellschaft gehörte ein Grundstück. Dieses Grundstück wurde im Jahr 2003 zugunsten einer Bank mit einer Grundschuld belastet, die eine Darlehensforderung gegen einen Beklagten (der „Beklagte zu 1“) sicherte. Die Bank kündigte das Darlehen, meldete nach Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Gesellschaft im Jahr 2011 die Forderung zur Tabelle an und verlangte abgesonderte Befriedigung aus der Grundschuld. Der Kläger verkaufte daraufhin das Grundstück und die Bank erhielt einen Teilbetrag des Verkaufserlöses.

Dieser Betrag wurde dem Kläger gegen den Beklagten zu 1 aus § 31 I GmbHG in erster Instanz in einem Teilversäumnisurteil zugesprochen. Gegenüber den weiteren Gesellschaftern (den „Beklagten zu 2 bis 4“) begehrte der Kläger die Feststellung des Bestehens einer Zahlungsverpflichtung bei Ausfall des Beklagten zu 1 gemäß § 31 III 2 GmbHG. Diese Ansprüche verfolgte er bis zur Revision.

Entscheidung

Der BGH wies die Revision zurück. Es bestünden keine Erstattungsansprüche, entschied der II. Zivilsenat – und klärte dabei einen länger bestehenden Streit.

Klar war bisher schon, dass das Auszahlungsverbot des § 30 I GmbHG nicht nur Geldleistungen an Gesellschafter umfasst, sondern Leistungen aller Art. So kann auch die Besicherung zu Gunsten eines Gesellschafters eine verbotene Auszahlung sein, wenn dadurch das Vermögen der GmbH unter die Stammkapitalziffer sinkt oder eine bilanzielle Verschuldung vertieft wird. Höchst umstritten war, welcher Vorgang im Zuge einer Besicherung die verbotene Auszahlung darstellt. Es kommen in Betracht die Verpflichtung zur Sicherheitsbestellung, die Bestellung der Sicherheit, die Gefährdung des Gesellschaftsvermögens durch wahrscheinliche Inanspruchnahme der Sicherheit oder die tatsächliche Verwertung der Sicherheit.

Der BGH stellte nun klar: Es kommt auf die Bestellung der Sicherheit an. Die Richter zogen eine Parallele zur direkten Finanzierung eines Gesellschafters mit einem Darlehen. Wenn ein Darlehen direkt an den Gesellschafter ausgezahlt würde, läge bereits in diesem Moment ohne weiteres eine Auszahlung vor. Der gleiche Zeitpunkt müsse dann gelten, wenn anstelle einer unmittelbaren Auszahlung eine dingliche Sicherheit für die Auszahlung eines Darlehens eines Dritten an den Gesellschafter gestellt werde.

Praxisfolgen

Für die Praxis ist wichtig, dass der BGH diese Sichtweise auch vor dem Hintergrund des § 30 I S.2 GmbHG erklärt. Es liegt dann keine Auszahlung vor, wenn die Leistungen der Gesellschaft durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gedeckt sind. Bei der Bestellung einer dinglichen Sicherheit ist dieser Gegenleistungsanspruch der Anspruch der Gesellschaft gegen ihren Gesellschafter, sie von der Inanspruchnahmeder Sicherheit bei Fälligkeit des Darlehens freizustellen. Der BGH nimmt bei der Frage, ob der Gesellschafter zur Darlehensrückzahlung in der Lage ist, eine ex-ante-Perspektive ein: Ist der Freistellungsanspruch bei der Bestellung der Sicherheit nicht werthaltig, müsse bereits darin die Auszahlung im Sinne von § 30 I S.1 GmbHG liegen. Ist der Freistellungsanspruch dagegen werthaltig, scheide eine Auszahlung bereits deshalb aufgrund des § 30 I S.2 GmbHG aus. Auf das Bestehen einer Unterbilanz komme es dann gar nicht mehr an. Eine spätere Verschlechterung der Vermögenslage des Gesellschafters sei für das Vorliegen einer Auszahlung grundsätzlich ebenfalls nicht von Bedeutung.

Diese Entscheidung bedeutet aber nicht, dass nach Bestellung einer Sicherheit, der ein werthaltiger Freistellungsanspruch gegenübersteht, künftige Entwicklungen nicht mehr relevant sind. Der Geschäftsführer hat die Pflicht, die Vermögensverhältnisse des Gesellschafters zu beobachten und auf eine sich nach der Bestellung der Sicherheit andeutende Bonitätsverschlechterung mit der Anforderung von Sicherheiten oder der Durchsetzung des Freistellungsanspruches zu reagieren. Andernfalls macht er sich nach § 43 II GmbHG schadensersatzpflichtig.