Wpływ pandemii COVID-19 na sektor IT – aspekty prawne

Projekty wdrożeniowe

Projekty wdrożeniowe, które wymagały dużych zespołów wdrożeniowych, mogą zostać opóźnione lub całkowicie wstrzymane. Szczególnie dotyczy to tych projektów, które wymagają wizyt u klienta lub ścisłej współpracy z klientem.

Opóźnienie w realizacji projektów wiąże się często z karami umownymi. Powstaje więc pytanie, czy opóźnienia spowodowane zaistniałą sytuacją (stan epidemii, konieczność pracy tylko zdalnej, ograniczenia w przemieszczaniu się, zamknięte granice) dają podstawę do naliczenia kar umownych.

Często przywoływana w tym kontekście siła wyższa nie jest zdefiniowana w przepisach prawa cywilnego. Pamiętać też trzeba, że zasadniczym celem „cywilistycznej” siły wyższej jest ograniczenie odpowiedzialności na zasadzie ryzyka, a nie zwykłej odpowiedzialności kontraktowej (na zasadzie winy), która występuje w zdecydowanej większości umów IT.

Dlatego w pierwszym kroku należy zweryfikować, czy strony uzgodniły możliwość powołania się na siłę wyższą w umowie.

Poniżej przykładowe zapisy (realne cytaty z obowiązujących umów wdrożeniowych):

„…zdarzenie nadzwyczajne, zewnętrzne, którego skutków żadna ze Stron nie mogła przewidzieć ani im zapobiec.

Pojęcie Siły Wyższej nie obejmuje zdarzeń, które wynikają z zaniedbań Strony, w tym z niedołożenia przez Stronę staranności wymaganej od niej na podstawie Umowy lub powszechnie obowiązujących przepisów prawa.

Force Majeure Event means an event the occurrence of which is beyond the reasonable control of either party to this Agreement, including (without limitation) explosion, earthquake, act of terrorism and/or war and state of emergency”.

Samo wystąpienie umownie zdefiniowanego zdarzenia siły wyższej nie zwalnia żadnej strony z wykonania obowiązków przewidzianych w umowie, jednak ogranicza lub wyłącza odpowiedzialność strony, która nie mogła wykonać swoich zobowiązań wskutek zaistnienia zdarzenia siły wyższej.

Strona, która nie może działać z powodu pandemii musi poinformować druga stronę (im szybciej tym lepiej) o wystąpieniu zdarzenia o charakterze siły wyższej oraz musi wykazać (a w ostatecznym rozrachunku udowodnić przed sądem), że zdarzenie, na które się powołuje, mieści się w przyjętej definicji siły wyższej i ma realny, obiektywny wpływ na możliwość wykonania zobowiązań umownych. Strona powołująca się na siłę wyższą będzie również musiała wykazać – w granicach przyjętego standardu staranności – że dołożyła należytych starań w celu uniknięcia negatywnych skutków siły wyższej.

Pamiętać należy, że zdarzenie siły wyższej nie zawiesza automatycznie obowiązku wykonania umowy, więc te zobowiązania, które da się wykonać pomimo zaistnienia siły wyższej, należy wykonać.

Jakie konkretne sytuacje związane z pandemią mogą zostać uznane za zdarzenia siły wyższej? Przykładowo:

• Osoby biorące udział w wykonaniu umowy: 
  • są chore na COVID-19
  • są w kwarantannie z powodu COVID-19
  • są zwolnione od wykonywania pracy, bo sprawują opiekę nad dzieckiem w związku z zamknięciem szkół
  • nie pracują lub są nieobecne ze względu na obawę przed zagrożeniem życia lub zdrowia z powodu COVID-19
• Na wykonawcę został nałożony przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub Prezesa Rady Ministrów obowiązek wykonania określonych czynności lub poleceń
• Zostały wstrzymane dostawy produktów, komponentów lub materiałów
• Występują trudności w dostępie do sprzętu niezbędnego do wykonania umowy
• Występują trudności w realizacji usług transportowych
• Ww. okolicznościami został dotknięty podwykonawca lub dalszy podwykonawca.

Przekładając to na praktyczne sytuacje projektów IT – opóźnienie działań, które wymagałyby osobistej obecności pracowników integratora lub dostawcy w siedzibie klienta (lub odwrotnie – osobistego udziału personelu zamawiającego) raczej nie powinny być kwalifikowane jako zwłoka (zawinione opóźnienie) i nie powinny być podstawą do nałożenia kar umownych.

Jednak prace takie jak prace deweloperskie, prace nad dokumentacją, inne prace, które mogą być wykonane zdalnie, powinny być kontynuowane, a ich opóźnienie nie powinno być kwalifikowane jako niezawinione przez wykonawcę, chyba że strony w umowie postanowiły inaczej.

Zaistniała sytuacja nie jest także bez wątpienia uzasadnieniem do obniżenia jakości prac informatycznych (np. przeprowadzenia mniejszej ilości testów, obniżenia parametrów KPI oprogramowania, etc.).

Również obowiązek dokonania płatności (o ile nie jest powiązany z dostawą produktów lub etapów projektu) nie jest dotknięty pandemią COVID-19. Nie można zatem uzasadniać braku zapłaty w terminie pandemią. Na gruncie prawa polskiego płatność, jako zobowiązanie wzajemne, może zostać jednak wstrzymana, jeżeli odpowiadające jej świadczenie wzajemne nie będzie świadczone (art. 488 § 2 Kc).

Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw przewiduje szczególne rozwiązania dotyczące umów o udzielenie zamówień publicznych, które będą miały także do projektów IT realizowanych z tym trybie. Zgodnie z tymi przepisami w razie stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy, zamawiający może dokonać zmiany umowy, w szczególności poprzez zmianę terminu wykonania umowy lub czasowe zawieszenie jej wykonywania umowy, zmianę sposobu wykonywania, a także zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i jego wynagrodzenia.

Wspomniany projekt wprowadza także ułatwienia w odstępowaniu od nakładania kar umownych na wykonawców, jeśli niewykonanie umowy jest związane z wystąpieniem COVID-19.

W chwili przygotowywania tego rozdziału nie jest znana ostateczna treść tych przepisów – wg obecnego stanu wprowadzenie opisanych zmian do umowy lub odstąpienie od nałożenia kary umownej uzależnione jest od decyzji zamawiającego, co w praktyce może doprowadzić do niewielkiego znaczenia tych regulacji.

Opóźnienie obiektywnie spowodowane zdarzeniem mieszczącym się w definicji siły wyższej nie będzie stanowiło podstawy do umownego ani kodeksowego (art. 630, 640, 491 Kc) odstąpienia od umowy. Warto jednak pamiętać, że w wielu umowach strony przewidują możliwość rozwiązania umowy, jeżeli stan siły wyższej uniemożliwiający jej wykonanie trwa dłużej niż uzgodniony okres.

Należy dodać, że nawet, jeśli w umowie nie ma postanowienia dotyczącego siły wyższej, to i tak strona, która nie może wykonać swoich obowiązków wskutek pandemii, nie ponosi odpowiedzialności za szkodę spowodowaną takim niewykonaniem, jeśli mimo dołożenia należytej staranności nie była w stanie wykonać umowy zgodnie z jej postanowieniami. Ważne tylko, aby pamiętać, że brak odpowiedzialności za szkodę nie zwalnia automatycznie z wykonania umowy. Jeśli zatem wykonanie projektu będzie opóźnione z powodu pandemii, to wykonawca może uniknąć odpowiedzialności za szkodę spowodowaną opóźnieniem, ale nadal musi ten projekt wykonać.

Na koniec zwracamy uwagę, że samo użycie sformułowania „opóźnienie zamiast „zwłoka” w postanowieniach o karach umownych nie wyłącza automatycznie odpowiedzialności opartej o winę, chyba, że strony wyraźnie uregulowały swoją odpowiedzialność na zasadzie ryzyka. Jeśli opóźnienie wynika bezpośrednio z konsekwencji pandemii, to brak jest podstaw do naliczania kar umownych.

Pracownicy / kontraktorzy

Powstaje również pytanie, czy można zredukować zatrudnienie w firmie lub chociaż obniżyć wynagrodzenie. W tym miejscu nie będziemy analizowali prawno- -pracowniczych aspektów zaistniałej sytuacji, ale przyjrzymy się kontraktowym relacjom pomiędzy firmą zatrudniającą ekspertów IT i osobami prowadzącymi jednoosobową działalność gospodarczą (tzw. kontraktorami).

Relacje takie są regulowane zwykłymi umowami o współpracy. Oczywiście mogą one być różnie ukształtowane, ale zazwyczaj kontraktorowi przysługuje stałe wynagrodzenie (ryczałt) płatne miesięcznie z dołu.

Bez zgody kontraktora nie ma możliwości obniżenia jego wynagrodzenia, a wypowiedzenie umowy może nastąpić jedynie za uzgodnionym terminem wypowiedzenia.

O ile strony nie postanowiły odmiennie, stan wywołany pandemią COVID-19 nie będzie podstawą do rozwiązania umowy w trybie natychmiastowym (brak zleceń po stronie zleceniodawcy nie jest samoistną podstawa do wypowiedzenia umowy).

Przedsiębiorcy mogą jednak rozważyć powołanie się na przepisy o nadzwyczajnej zmianie okoliczności (rebus sic stantibus) – w art. 3571 kc ustawodawca przewidział następujący przepis:

„Jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w zdaniu poprzedzającym.”

Podobnie jak w przypadku siły wyższej, samo zaistnienie nadzwyczajnej zmiany stosunków (np. wybuchu pandemii COVID-19 i wynikających stąd ograniczeń) nie uzasadnia samo w sobie powołania się na powyższy przepis. Przedsiębiorca musi wykazać, że sytuacja ta w sposób faktyczny i obiektywny może doprowadzić do rażącej straty po jego stronie, o ile umowa z samozatrudnionym nie zostanie zmieniona (np. poprzez obniżenie lub zawieszenie wypłaty wynagrodzenia).

Powodem takim może być (do rozważenia w każdym indywidualnym przypadku) zawieszenie lub anulowanie projektów IT z powodu sytuacji wywołanej COVID-19, w związku z którymi dany informatyk został zatrudniony.

Dalsza cyfrowa transformacja gospodarki

Pandemia i konieczność pracy zdalnej obejmująca praktycznie wszystkie sektory gospodarki oraz życia społecznego będzie z pewnością kolejnym impulsem do dalszej transformacji cyfrowej. Jesteśmy przekonani, że firmy IT zajmujące się wspomaganiem firm w takiej transformacji oraz dostarczające stosownych narzędzi odnotują wzrost zapotrzebowania na swoje usługi. Dotyczy to nie tylko pracy zdalnej, ale także budowy centrów przetwarzania danych oraz wszelkich usług opartych o przetwarzanie danych w chmurze. Inwestycje w tym zakresie będą związane z zapotrzebowaniem zarówno na usługi IT jak i na sprzęt.

Jedną z podstawowych usług gospodarki cyfrowej jest podpis elektroniczny. Nie cieszył się on do tej pory zbyt dużym zainteresowaniem, jednak przewidujemy, że ulegnie to znacznej zmianie.

Podpis elektroniczny

W celu usprawnienia dokumentowania czynności wykonywanych w ramach projektów, w szczególności podpisywania protokołów odbioru, strony mogą korzystać z podpisów elektronicznych. Jeżeli umowa nie wymaga dla tych czynności specjalnej formy pod rygorem nieważności, wystarczy akceptacja mailowa lub zwykły podpis elektroniczny – spełniają one wymogi formy dokumentowej.

Jeżeli jednak w umowie przewidziano szczególną formę, np. pisemną pod rygorem nieważności – co jest standardem w umowach w Polsce – strony mogą się posłużyć bezpiecznym kwalifikowanym podpisem elektronicznym, nawet, jeśli nie zostało to wprost wskazane w umowie. Przepisy kodeksu cywilnego zrównują bowiem formę pisemną z formą elektroniczną, a równoważność ta działa w obie strony – wymóg formy pisemnej spełniony będzie, jeśli użyjemy formy elektronicznej i odwrotnie.

Pandemia stanowi impuls, który spowoduje, że dostawcy usług podpisu elektronicznego po latach zastoju i oferowania swoich usług w praktycznie niezmienionej postaci, sięgną po nowe formy m.in. identyfikacji osób, którym są wystawiane elektronicznego zdalnie, po wideoweryfikacji lub weryfikacji za pośrednictwem np. banku, oraz posługiwanie się takim podpisem online, bez potrzeby korzystania ze stałego nośnika certyfikatu w formie pendrive’a.

Dostawy i serwis sprzętu IT

Produkcja wielu podzespołów informatycznych opiera się o producentów azjatyckich. Wraz z wybuchem pandemii (wtedy epidemii) COVID-19, szczególnie Chiny wprowadziły daleko idące obostrzenia uniemożliwiając milionom pracowników dotarcie do ich miejsc pracy. W związku z tym wiele fabryk zostało zamkniętych się na czas pandemii.

Przestoje produkcyjne połączone z ograniczeniami w transporcie lotniczym, wpłynęły negatywnie na łańcuchy dostaw sprzętu i podzespołów elektronicznych, w tym IT.

W związku z tym przedsiębiorcy, którzy nie są w stanie dostarczyć zamówionego sprzętu albo z uwagi na brak podzespołów nie są w stanie wykonać napraw zgodnie z SLA uzgodnionego w umowach z klientami, mogą powołać się na zdarzenie siły wyższej, aby zwolnić się z odpowiedzialności spowodowanej niewykonaniem umowy. Przedsiębiorcy tacy muszą jednak pamiętać o wykazaniu obiektywnego, adekwatnego wpływu zaistniałej sytuacji na konkretne, zindywidualizowane zobowiązanie.

Nie jest więc wystarczające ogólne ogłoszenie, że w związku z COVID-19 terminy realizacji wszystkich dostaw lub napraw są zawieszone na miesiąc albo do odwołania. Przedsiębiorcy w każdym przypadku muszą wykazać, że dany sprzęt, pomimo jego zamówienia w odpowiednim terminie, nie został wyprodukowany albo dostarczony właśnie z powodu obostrzeń wprowadzonych w związku z COVID-19, a danego zobowiązania nie dało się wykonać inaczej.

Zamówienia publiczne na usługi i sprzęt IT

Wiele dużych projektów IT to projekty realizowane na podstawie umów zawieranych na podstawie ustawy prawo zamówień publicznych (Pzp).

Obecnie system zamówień publicznych w Polsce znajduje się w swoistym stanie zawieszenia. Z jednej strony trwają rozpoczęte postępowania, z drugiej zaś zamawiający nie ogłaszają nowych lub decydują się na znaczne przedłużenie czasu trwania czynności w toku trwających postępowań w oczekiwaniu na normalizację sytuacji.

Sytuacji nie ułatwia zawieszenie w okresie od dnia 16.03.2020 r. do dnia 27.03.2020 r. rozpoznawania spraw przed Krajową Izba Odwoławczą (które zapewne zostanie przedłożone). Zawieszenie nie wstrzymuje terminów na odwołania, zatem można się spodziewać, że po odwieszeniu rozpoznawania spraw dojdzie do znacznego spiętrzenia liczby odwołań do rozpoznania, a także do przedłużenia czasu trwania postępowań odwoławczych.

Jednak równocześnie zostały wprowadzone przepisy w związku z pandemią, które mogą mieć znaczenie dla zwiększenia popytu w branży IT.

Zgodnie z art. 6 ustawy o COVID-19, do zamówień, których przedmiotem są towary lub usługi niezbędne do przeciwdziałania COVID-19, nie stosuje się przepisów ustawy Pzp, jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. Przepis ten upoważnia zamawiającego do odstąpienia od stosowania przepisów Pzp w określonych ustawą sytuacjach.

W komunikacie Prezesa UZP z 24 marca 2020 (Komunikat w sprawie art. 6 tzw. ustawy o COVID-19) wskazano, że art. 6 ustawy o COVID-19 może znaleźć zastosowanie do zamówień publicznych na dostawy sprzętu IT lub usługi z zakresu IT. Ponieważ obecnie w związku z zaistniałą sytuacją epidemiczną pracodawcy (w tym podmioty publiczne) na podstawie art. 3 ustawy o COVID-19 polecają swoim pracownikom wykonywanie pracy poza miejscem jej stałego wykonywania (polecenie wykonywania pracy zdalnej), to w opinii Urzędu art. 6 ustawy o COVID- 19 może być zastosowany do zamówień publicznych, których przedmiotem jest wyposażenie stanowiska pracy (np. zakup laptopów, telefonów) do pracy zdalnej, czy też dostosowanie infrastruktury informatycznej zamawiającego w celu wprowadzenia i wykonywania pracy zdalnej.

Taka interpretacja art. 6 ustawy o COVID-19 może dać impuls dla rynku dostaw sprzętu IT.

Usługi chmurowe (IaaS, PaaS, SaaS)

Wydaje się, że utrudnienia w prowadzeniu biznesu spowodowane COVID-19 nie powinny mieć wpływu na usługi dostarczane w modelu chmury obliczeniowej. Standardem rynkowym jest zapewnianie przez dostawców takich usług planów ciągłości niezakłóconego działania oraz odporności na zewnętrzne zagrożenia, w tym pandemie. Usługi te są w dużej mierze zautomatyzowane i zdalne (nie wymagają bezpośredniego udziału ludzi).

W naszej ocenie dostawcy usług chmurowych nie będą mieli podstaw do powoływania się w obecnej sytuacji na okoliczność siły wyższej, a przynajmniej nie będą w stanie wykazać realnego, obiektywnego i niemożliwego do przewidzenia i zapobieżenia wpływu omawianej sytuacji na świadczone usługi.

_{Artykuł "Wpływ pandemii COVID-19 na sektor IT – aspekty prawne" autorstwa Tomasza Zalewskiego i Kuby Ruiza ukazał się 6 kwietnia 2020 roku w raporcie "Koronawirus a prawo" wydanym przez Must Read Media.}