Deux projets de réformes et un arrêt de principe sont au programme de cette première Client Alert de l’année 2021 de l’équipe restructuring du cabinet Bird & Bird.

La décision de principe

La Chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu, le 25 novembre 2020, un important arrêt dans lequel elle énonce que l’ouverture d’une procédure collective à l’égard du constituant d’une sûreté réelle en garantie de la dette d’autrui (et non en garantie d’un engagement de caution) ne fait pas obstacle à l’exercice d’une voie d’exécution par le créancier garanti contre ce constituant1.

La solution trouve son origine dans une jurisprudence de 20052, consacrée depuis par la loi, où la Cour de cassation énonce « qu'une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d'un tiers n'impliqu[e] aucun engagement personnel à satisfaire à l'obligation d'autrui et n'[est] pas dès lors un cautionnement (…) ». Puisque le constituant n’est pas le débiteur du bénéficiaire de la sûreté, ce dernier, lorsqu’il la réalise, n’agit pas contre lui en paiement et n'est par conséquent pas soumis à l'interdiction des voies d'exécution dans le cadre de la procédure collective. C’est la même logique qui avait guidé la Cour de cassation, quelques semaines auparavant (Cass. com., 17 juin 2020, n° 19-13.153), lorsqu’elle avait décidé, de façon plus évidente, que le bénéficiaire d’une sûreté réelle pour autrui ne peut pas déclarer une créance à la procédure ouverte à l’égard du constituant.

Concrètement, par application d’une telle jurisprudence, la procédure de sauvegarde d’une société mère ne pourrait plus faire obstacle à la mise en œuvre d’un nantissement de compte d’instruments financiers (ou toute autre sûreté) consenti en sûreté de la dette d’une filiale (pour autant que cette dette soit exigible…). On voit tout l’intérêt d’une telle solution, dont on relève qu’elle n’a pas vocation à être remise en cause par la réforme à venir du droit des sûretés.

La transition avec l’avant-projet d’ordonnance de réforme du droit des sûretés est toute trouvée 

Pour mémoire, une nouvelle réforme du droit des sûretés est envisagée depuis plusieurs années afin notamment de compléter celle réalisée en 2006. Un avant-projet de réforme avait été rédigé en son temps sous l’égide de l’Association Capitant. Aujourd’hui c’est l’avant-projet d’ordonnance de réforme, élaboré en vertu de l’habilitation donnée par la loi PACTE, qui est soumis à consultation jusqu’au 31 janvier 2021 :

Justice / Textes et réformes / Réforme du droit des sûretés : avant-projet d’ordonnance

De nombreuses modifications des textes relatifs aux sûretés sont envisagées. Elles ne présentent pas toutes les mêmes enjeux :

Certaines visent à moderniser notre droit et à le rendre plus lisible, notamment en intégrant des solutions jurisprudentielles et en supprimant des sûretés jugées peu utiles ou dépassées.

D’autres sont plus novatrices et importantes : 

o la généralisation de la possibilité de conclure les sûretés par voie électronique ;

o le projet de création d’une cession de créance à titre de garantie de droit commun ;

o la consécration dans le Code civil de la cession de sommes d’argent à titre de garantie.

Cette première consultation sur l’avant-projet d’ordonnance de réforme du droit des sûretés a été complétée par une seconde sur un aspect plus spécifique. En effet, concomitamment à la consultation sur l’avant-projet d’ordonnance de transposition de la Directive Insolvabilité (v. infra dernier point à noter), le Ministère de la justice a dévoilé les dispositions envisagées pour coordonner le droit des entreprises en difficulté et le droit des sûretés :

Consultation sur l'articulation du Livre VI du Code de commerce et du droit des sûretés

Y figurent par exemple : des modifications des cas de nullités de la période suspecte relatifs aux sûretés ; une suppression du traitement différencié du garant personne physique suivant que le débiteur est soumis à un plan de redressement ou à un plan de sauvegarde ou bien encore la création d’un article ayant vocation à situer, les uns par rapport aux autres, les principaux droits des créanciers bénéficiaires de sûretés pour la répartition des actifs du débiteur en liquidation judiciaire.

La consultation est ouverte jusqu’au 15 février 2020.

Dernier point à noter 

L’ouverture de la consultation sur l’avant-projet de réforme du droit des entreprises en difficulté, dans le cadre de la transposition de la directive 2019/1023 du 20 juin 2019 relative aux procédures de restructuration et d’insolvabilité (la « Directive Insolvabilité »).

La loi PACTE a, de façon inhabituelle, habilité par anticipation le Gouvernement à transposer la Directive Insolvabilité par voie d’ordonnance. Par hypothèse, s’agissant d’une transposition, les grandes lignes de la réforme à venir étaient déjà connues. Cependant, le texte européen laissant une latitude aux législateurs nationaux sur un certain nombre de sujets, il est intéressant de découvrir l’avant-projet d’ordonnance :

Consultation sur la transposition de la Directive

Ce sont bien entendu les dispositions relatives à l’introduction du mécanisme des classes de créanciers, qui devrait trouver place dans la sauvegarde, la sauvegarde accélérée et le redressement judiciaire, qui retiendront avant tout l’attention.

On notera également la disparition de la sauvegarde financière accélérée.

On retrouve par ailleurs, sans grande surprise, des modifications qui avaient été « testées » dans le cadre des mesures destinées à faire face aux conséquences économiques de la crise de la COVID-19. Ainsi, une pérennisation de la suppression des seuils requis pour pouvoir bénéficier d’une sauvegarde accélérée est prévue.

De même, le privilège de post money devrait s’installer durablement au sein du droit français des entreprises en difficulté.

La consultation sur cet avant-projet d’ordonnance est également ouverte jusqu’au 15 février 2020
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1 Cass. com., 25 novembre 2020, n°19-11.525
2 Cass. mix., 2 déc. 2005, n° 03-18.210