Coronavirus (COVID-19) e incumplimientos contractuales: ¿Y ahora qué?

 Alexander Benalal, Pablo Berenguer

02-2020

El Coronavirus: efectos en el comercio

El jueves 30 de enero de 2020 el Director General de la Organización Mundial de la Salud (OMS), en virtud del Reglamento Sanitario Internacional, declaró que el brote del nuevo Coronavirus constituía una emergencia de salud pública de importancia internacional (ESPII).

Para que un evento pueda ser calificado como ESPII, el mismo debe (i) ser extraordinario, (ii) constituir un riesgo para la salud pública de otros Estados a causa de la propagación internacional de una enfermedad, y (iii) ser susceptible de exigir una respuesta internacional coordinada. El Coronavirus, para la OMS, lo es.

Hay que decir que hasta la fecha ya se habían declarado ESPII en cinco ocasiones: la pandemia de gripe H1N1 de 2009, la de polio de 2014, los brotes de ébola de 2014 y 2019 y la epidemia de virus Zika de 2015-2016. Pero que en ninguno de los casos anteriores tuvo un impacto económico como el del coronavirus que ya se considera por algunos "la epidemia más letal" de este siglo para la economía mundial. Pese a la opacidad de los datos facilitados por el gobierno chino, y a pesar también del esfuerzo por que las normas impuestas no alteren de manera innecesaria los viajes y las transacciones comerciales, hay analistas que cifran la caída en el crecimiento del PIB chino en el 2%, caída que según otras fuentes, según pasan las semanas, se va quedando desfasada a la baja. El impacto en el crecimiento mundial se cifra, a su vez, en una reducción que va desde el 0,2% para este año (según el FMI) hasta, si se atiende a otras fuentes, un 2,5% solo para el primer trimestre.

Habida cuenta de la posición preeminente de China en el comercio internacional y su presencia en prácticamente a todas las industrias de alta tecnología, el efecto anterior ha empezado ya a manifestarse en las relaciones contractuales de prácticamente todos los ámbitos. A efectos meramente ejemplificativos, la China National Offshore Oil Corp., el mayor comprador de combustible del país asiático y que tenía contratadas compras de gas natural licuado, ha decidido suspender envíos alegando fuerza mayor. Otras empresas están considerando invocar la misma causa para justificar el retraso en los tiempos de producción, descarga o envío y varios medios se han hecho eco de que el Consejo Chino para el Fomento del Comercio Internacional (CCPIT, siglas en inglés) estaría emitiendo a miles certificados de fuerza mayor para resguardar a las compañías chinas de posibles acciones legales relacionadas con retrasos o incumplimientos –totales o parciales- relacionados con el brote de Coronavirus.

En España, pese a que la situación afecta a numerosas industrias por interferir directamente en sus filiales o centros de producción chinos, proveedores o socios, el debate se ha hecho patente con lo sucedido en el Mobile World Congress (MWC) en el que la GSMA, patronal mundial de la industria móvil y organizadora del evento, decidió cancelar el mismo alegando, de nuevo, una situación de fuerza mayor. Lo cierto es que la suspensión ha dejado en el aire, no solo contratos millonarios con compañías expositoras, sino también reservas y desplazamientos ya acordados (estaba previsto que acudieran 2.400 compañías y 110.000 asistentes de 200 países).

¿Qué hacer?

Frente a la situación anterior, no son pocas las empresas afectadas por el virus que se plantean qué hacer. Aunque no se puede establecer una norma (no son asimilables el cierre o desabastecimiento de plantas industriales en China, la rotura en la cadena de suministro, posibles retrasos en el abastecimiento de productos o la frustración de otro tipo de expectativas contractuales), desde Bird & Bird recomendamos:

  • Hacer un análisis pormenorizado de las pólizas de seguros a efectos de detectar coberturas extraordinarias como son, por ejemplo, pandemias. En el caso del WMC, el organizador rechazó tal cobertura específica por encarecer el precio de la póliza. En casos de precintado de una fábrica o interrupción en su cadena de suministro no es raro que los seguros tradicionales vinculen la cobertura de pérdida o interrupción de negocio a un daño físico a la propiedad, que en este caso no parece que se hubiese producido. Habría que ver si la póliza incluye daños no físicos.
    Asimismo, es esencial seguir los procedimientos establecidos en la póliza a efectos de notificación y gestión del siniestro y, en su caso, de mitigación de daños.

  • Revisar las relaciones comerciales afectadas por el Coronavirus y los contratos que dan soporte a las mismas. Ha de valorarse, entre otros, la ley aplicable a tales contratos y como se definen en los mismos los eventos de fuerza mayor. Desgraciadamente en acuerdos transfronterizos las cláusulas que dan cobertura a estos posibles incumplimientos muchas veces «se cortan y se pegan» sin realizar una revisión cuidadosa lo que dará lugar a posibles y muy variadas interpretaciones jurídicas. La formulación suele ser definitoria y podría ser determinante pero en la mayor parte de los casos se tratará de cláusulas que deberán de integrarse e interpretarse con elementos exógenos. En Derecho español, por ejemplo, se impone que la circunstancia imprevisible o inevitable suponga la alteración de las condiciones de una obligación y no se deba a la voluntad del obligado. En un caso como el que nos ocupa, ¿cabe pensar que incumplimientos prestacionales o cancelaciones relacionadas con el Coronavirus son inevitables? La respuesta dependerá. No es, por ejemplo, lo mismo un desabastecimiento causado por una cuarentena o bloqueo decretado gubernamentalmente que por una gestión defectuosa de un proveedor de una situación de excepcionalidad. No es igual, respecto del WMC, una cancelación decretada por la OMS o el Gobierno que una decisión empresarial, más aún si la cancelación es coetánea a la celebración, sin mayores contratiempos, de otras ferias equiparables y geográficamente cercanas. Será por ello necesario analizar cada caso a la luz de los hechos que directamente están en la raíz del incumplimiento.

  • En todo caso, es recomendable adoptar todas las medidas razonables para mitigar los daños y valorar la necesidad, conforme a los contratos suscritos, de enviar notificaciones y/o hacer las reclamaciones pertinentes usando para ello los mecanismos de gobierno que se hayan acordado. Dependiendo de la posición que ostente cada parte y del caso concreto convendrá definir adecuadamente el evento que ha impactado o está impactando en el cumplimiento (o lo ha hecho imposible) y/o documentar una base probatoria suficiente (diferenciando los actos derivados de la epidemia de aquellas decisiones gubernamentales u otras) para justificar jurídicamente las decisiones adoptadas (por ejemplo fundamentar retrasos en la decisión de la OMS o pedir un certificado de fuerza mayor al CCPIT si aplica).

    También sería adecuado valorar jurídicamente los efectos del evento y si el mismo causa una imposibilidad total y definitiva liberatoria, una imposibilidad parcial o una temporal y las consecuencias en el tracto contractual. Y actuar en consecuencia.