Newsletter de Inmobiliario enero 2018

Introducción
El pasado 17 de noviembre de 2017 fue publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el Proyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Esta Ley nace bajo la necesidad de trasponer la Directiva UE 2014/17/UE, de 4 de febrero de 2014, en virtud de la cual se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE, así como el Reglamento (UE) nº 1093/2010.

1.- Ámbito de aplicación
Esta norma será de aplicación a contratos de préstamo y crédito concedidos por personas físicas o jurídicas que realicen dicha actividad de manera profesional (art.2), siempre y cuando el financiado, el  fiador o el garante sea una persona física y dicho contrato tenga por objeto:
a) la concesión de préstamos con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial;

b) la concesión de préstamos cuyo fin sea la adquisición o conservación de derechos de propiedad sobre terrenos inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor;

c) La intermediación para la celebración de una de las modalidades de contrato referidas en los apartados a) y b).
Es importante destacar que el Proyecto considera prestatario a toda persona física que sea deudor de préstamos o créditos que estén garantizados mediante hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea la adquisición o conservación de terrenos o inmuebles construidos o por construir.
El Proyecto prevé, con carácter general, la irretroactividad de sus disposiciones, por lo que no resultaría de aplicación a los contratos suscritos con anterioridad a su entrada en vigor. Como excepción, se establece la retroactividad en los siguientes supuestos: (i) contratos celebrados con anterioridad si son objeto de novación o de subrogación con posterioridad a su entrada en vigor; (ii)  vencimiento anticipado que se produzca a partir de la entrada en vigor de la norma, aunque los contratos se hubiesen celebrado con anterioridad.

2.- Condiciones de transparencia (art. 12 y 13).
El prestamista deberá entregar al prestatario, con una antelación mínima de 7 días naturales respecto de la firma del contrato, la siguiente documentación :
- FEIN.
- Ficha de Advertencias Estandarizadas (FIAE).
- De pactarse un interés variable, un documento separado en el que consten los diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés.
- Copia del proyecto de contrato en el que conste la totalidad de gastos asociados a la firma.
- Cuando el prestatario deba suscribir una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de sus obligaciones, o la suscripción de un seguro de daños, deberá entregar al prestatario por escrito las condiciones del seguro que exige.

El Proyecto refuerza notablemente las obligaciones de los notarios, especialmente en cuanto a verificación del principio de transparencia se refiere. Así, el prestatario comparecerá ante el fedatario público para obtener asesoramiento detallado de manera gratuita (art. 13). El notario levantará acta (acta notarial previa) de dicha reunión con el objetivo de acreditar que el hipotecado comprende y acepta la información proporcionada.
El notario no autorizará la firma de la escritura si no se hubiese otorgado el acta y, en igual sentido, los registradores no inscribirán escrituras en las que no conste reseña a la misma.

3.- Intereses
a) Tipo de interés variable (art. 19)
No podrá ser modificado en perjuicio del prestatario durante la vigencia del contrato, salvo pacto por escrito entre las partes. En caso de que el contrato establezca un tipo de interés variable, el índice de referencia utilizado debe cumplir una serie de requisitos, entre los que se encuentra el emplear un índice claro, accesible, objetivo y verificable por las partes y por las autoridades.
b) Interés de demora (art. 23)
En préstamos garantizados con hipoteca sobre bienes inmuebles para usos residenciales y concedidos a personas físicas, el tipo de interés de demora será el triple del interés legal del dinero vigente durante el período en el que aquel resulte exigible. Los intereses de demora sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago y no podrán ser capitalizados, salvo en el supuesto previsto en el art. 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

4.- Comisiones
i) Apertura. (art. 12.3)
Si se pactase esta comisión, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo.
ii) Cancelación anticipada. (art. 21)
En contratos sujetos a interés variable, se permiten las comisiones por reembolso en estos dos casos:
a) Reembolso durante los 5 primeros años de vigencia: pérdida financiera del prestamista con el límite del 0,25% del capital reembolsado.
b) Reembolso durante los 3 primeros años: pérdida financiera sufrida por el prestamista con el límite de 0,50% del capital reembolsado.
En contratos de préstamos a tipo fijo se permite el cobro de comisiones en dos supuestos:
a) Reembolso durante los 10 primero años de vigencia o desde el día de aplicación del tipo fijo: pérdida financiera del prestamista con el límite del 4% del capital reembolsado.
b) Reembolso a partir del plazo señalado en el apartado a): pérdida financiera del prestamista con el límite del 3% del capital reembolsado.

5.- Hipotecas vinculadas (art. 15)
Se prohíben, con carácter general, las prácticas de venta vinculada, entendidas como toda oferta o venta de un paquete constituido por un contrato de préstamo y otros productos o servicios diferenciados cuando el contrato de préstamo no se ofrezca al prestatario por separado.
Este precepto regula también las ventas combinadas, similares a las anteriores, con la diferencia de que se ofrecen por separado el préstamo y los productos o servicios. No están prohibidas, pero el prestamista deberá realizar la oferta de los productos o servicios por separado.

6.- Vencimiento anticipado (art. 22)
Se endurecen y acotan las causas de vencimiento anticipado por pago de una parte del préstamo, debiendo concurrir conjuntamente los siguientes requisitos:
a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital o los intereses.
b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:
(i) al 2% de la cuantía del capital concedido dentro de la primera mitad de la duración del préstamo;
(ii) (ii) al 4% de la cuantía del capital concedido dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo.

Novedades jurisprudenciales

Préstamo para la financiación de la construcción: el auto-promotor es consumidor.

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), de 23 de noviembre de 2017. Roj: STS 4116/2017.
Esta sentencia analiza la conveniencia o no de considerar a un auto-promotor como consumidor, y la necesidad de practicar los controles de transparencia y abusividad que derivarían de tal calificación.

En cuanto a los hechos, el Sr. Humberto contrató un préstamo con garantía hipotecaria como promotor para comprar un solar y construir una vivienda, haciendo constar que una vez construida la misma se vendería. Una vez ejecutada la obra y ante la ausencia de comprador, decide quedársela para su uso personal y utilizarla como domicilio familiar, comunicando el cambio de destino al banco y solicitando su autorización para disponer del 20% del crédito no entregado y pendiente de la venta de la vivienda en el que se debería subrogar el propietario definitivo de la misma.

Posteriormente, el Sr. Humberto, al advertir la existencia de una cláusula suelo, interpuso demanda contra la entidad financiera. En primera y segunda instancia se estiman totalmente las pretensiones del demandante, entendiendo que si bien el préstamo se formalizó para la promoción y venta de la vivienda, se acabó destinando a la auto-promoción de la construcción para uso del prestatario, concluyendo que de esa manera intervino como consumidor.

Debe destacarse que el contrato de préstamo fue suscrito con anterioridad a la entrada en vigor del TRLGCU, y por tanto le resultaba de aplicación la Ley 26/1984, en virtud de la cual tenían tal cualidad de consumidor quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional. Posteriormente, tras su entrada en vigor, la TRLGCU, matizó tal concepto, al afirmar que "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".

Tras el análisis de las dos normas, el Alto Tribunal concluye que no existen dudas a la hora de considerar que el auto-promotor tiene la condición de consumidor, puesto que aunque aborde tareas que, en principio, se encomiendan a profesionales, no lo hace en el marco de una actividad empresarial, sino para la satisfacción de necesidades personales (acceso a la vivienda).

No obstante lo anterior, en este caso la precisión temporal es decisiva, ya que el prestatario no obtuvo el préstamo como auto-promotor, sino como promotor, ya que como se dijo anteriormente la finalidad a priori era la de construir la vivienda y revenderla. A este respecto, en materia de protección de consumidores, los controles de transparencia y abusividad deben realizarse en el momento de celebración del contrato con condiciones generales que afectan a la prestación del consentimiento.

Por todo ello, y debido a que el contrato se suscribió en un primer momento con la finalidad empresarial de revender una vez construida la vivienda, el Tribunal Supremo concluye que no cabe aplicar la legislación protectora de los consumidores  y, por tanto, tampoco el control de transparencia de la cláusula controvertida.

Imposibilidad de aplicación analógica del artículo 11 de la LAU a los contratos de arrendamiento para uso distinto de vivienda.
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), de 3 de octubre de 2017. Roj: STS 3375/2017.

En el presente supuesto, una sociedad que ocupa la posición de arrendatario en dos contratos de arrendamiento de local de negocio desiste unilateralmente de los mismos, alegando la aplicación del artículo 11 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos ("LAU"). En respuesta a este desistimiento, la arrendadora interpuso demanda contra la arrendataria, solicitando: (i) la declaración de ineficacia del desistimiento; (ii) la obligación de la arrendataria de cumplir las obligaciones derivadas de los contratos; y (iii) la condena al pago de las cantidades adeudadas en concepto de rentas a la fecha de interposición de la demanda.

Por su parte, la demandada se opuso y formuló reconvención solicitando: (i) que se declarasen extinguidos dichos contratos por imposibilidad sobrevenida de cumplimiento ("cláusula rebus sic stantibus"); y (ii) que se considerase equitativa y suficiente la indemnización ofrecida, equivalente a un mes de renta por cada año que quedaba de vigencia a los contratos, tal y como establece el artículo 11 LAU.

El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda y declaró la ineficacia del pretendido desistimiento unilateral, condenando a la demandada al pago de la cantidad de 456.843,99 euros en concepto de rentas dimanantes de los arrendamientos. A su vez, desestimó la reconvención interpuesta por la arrendataria.
En segunda instancia, la Audiencia estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y actora reconvencional y revocó la sentencia de primera instancia, dictando otra por la que declaró extinguidos los dos contratos. En síntesis, declaró que procedía la aplicación analógica del artículo 11 de la LAU y que, en consecuencia, era válido el desistimiento anticipado instado por la arrendataria. Al mismo tiempo, descarta la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, teniendo en cuenta, especialmente, que la sociedad arrendataria es una entidad de capital riesgo, dedicada a operaciones especulativas, por lo que las consecuencias de la crisis debieron ser previsibles. Finalmente, modera la indemnización solicitada, y en lugar de lo peticionado en reconvención (un mes por año que quedaba de cumplimiento) establece que procede tres meses por año que restaba de cumplimiento.

Respecto al recurso de casación, el debate de fondo se centra en si el artículo 11 de la LAU puede aplicarse de forma analógica a los contratos de arrendamiento para uso distinto de vivienda  en base al artículo 4.1 del Código Civil. El Tribunal Supremo estima el recurso de casación formulado por la arrendadora y declara que el artículo 11 de la LAU regula el desistimiento exclusivamente para el arrendamiento de viviendas y que no procede una aplicación analógica del precepto a los arrendamientos para uso distinto de vivienda al no existir identidad de razón, requisito necesario para la aplicación analógica de una norma según se desprende del artículo 4.1 del Código Civil.

También ligado a las consecuencias del desistimiento, el Alto Tribunal aborda la posible infracción del artículo 1.124 del Código Civil, y concluye que en los casos en los que se resuelve un contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda, sin existir una cláusula contractual que prevea esta facultad, y la arrendadora no acepta dicho desistimiento, procede  la estimación de la acción de cumplimiento del contrato ex artículo 1.124 del Código Civil. En consecuencia, el arrendador tendría la siguiente alternativa:

• si no le interesa mantener el contrato puede resolverlo y exigir una indemnización por los daños y perjuicios soportados.
• puede solicitar el cumplimiento del contrato y exigir todas las rentas hasta la terminación del contrato, así como los daños y perjuicios provocados, en su caso.

En conclusión, a la vista de esta sentencia, que confirma otras anteriores , puede afirmarse que es jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo el entender que no es posible el desistimiento anticipado del arrendatario en un contrato de arrendamiento para uso de distinto de vivienda, salvo que se pacte expresamente en el correspondiente contrato.

Alquiler vacacional en zonas turísticas.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª), de 21 de marzo de 2017.

Se plantea en este litigio la validez de una norma que restringía los servicios de alojamiento con fines turísticos sobre viviendas que se encuentran en determinas zonas. Confluyen como demandantes FEVITUR  y la CNMC, solicitando la nulidad de varios preceptos del Decreto 113/2015, de 22 de mayo, que aprueba el Reglamento de viviendas vacacionales de Canarias, que restringían el alquiler vacacional en suelos turísticos o urbanizaciones mixtas residenciales-turísticas. La administración demandada es la Comunidad Autónoma de Canarias.

El ente público defendió la validez de lo estipulado en el Reglamento de viviendas vacacionales, alegando que en el suelo turístico no pueden existir viviendas vacacionales, y, además, que las distintas modalidades de alojamiento turístico están reguladas según su situación en ámbitos territoriales concretos.
El TSJ niega el primero de los argumentos esgrimidos por la Administración Pública canaria, llegando a calificarlo de "falacia, puesto que las zonas turísticas se establecen sobre territorios en los que previamente pueden haberse implantado usos residenciales". Respecto del segundo de los argumentos esgrimidos por aquélla, cuestiona el principio de separación de usos defendido por el Gobierno canario, y se manifiesta con la misma contundencia tachándolo de "inconsistente", al considerar que el alegato se centraba en afirmar que la normativa turística exige a los hoteles de ciudad que se sitúen en ciudades, y a los alojamientos de turismo rural que se  ubiquen en el campo, algo que según el Tribunal no es fruto de una limitación de establecimiento, sino de la exigencia de unos estándares de calidad distintos por su propia situación. Es decir, por encontrarse fuera de zonas señaladas como turísticas, determinadas ofertas de alojamiento deberán cumplir estándares menos exigentes.

La explicación que encuentra el Tribunal a la limitación de la oferta turística es el intento por favorecer a los productos turísticos tradicionales establecidos en su mayoría en estas zonas turísticas, llegando a calificar al Reglamento de viviendas vacacionales como infractor de la libertad de empresa y la libre prestación de servicios. El Tribunal afirma incluso que "no tiene sentido alguno que la oferta de viviendas vacacionales se trate de excluir de aquéllos ámbitos donde debe localizarse preferentemente la actividad turística".

Otro de los puntos controvertidos era la necesidad de que las viviendas vacacionales no puedan ser arrendadas por habitaciones. El Tribunal entiende que no existe justificación para tal medida y que la misma vulnera la libre oferta de servicios.
A modo de conclusión, puede destacarse que esta sentencia, por su claridad y contundencia, puede influir, sin duda, en la elaboración de futuras normativas sobre viviendas vacacionales.

Exigencia de diligencia como presupuesto para la protección registral.
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), de 4 de octubre de 2017. Roj: STS 3532/2017.

Esta sentencia resuelve una disputa entre una sociedad (Inversions i Planificacions Sa Mola S.L.) y un Ayuntamiento, respecto a la propiedad de unos terrenos. La sociedad figuraba como titular registral de los mismos como consecuencia de la cesión del remate en el seno de un procedimiento ejecutivo; mientras que el Ayuntamiento, pese a haber adquirido previamente estos terrenos, nunca había inscrito su derecho en el Registro.

El litigio comienza con la interposición de una demanda por parte del Ayuntamiento contra la sociedad, en la que se solicitaba que se declarase la titularidad de las dos fincas registrales. La sociedad demandada se opuso  alegando que el Ayuntamiento no había adquirido la titularidad de las fincas litigiosas, al no haber existido tradición. Por el contrario, alegó que era la legítima propietaria al habérsele adjudicado dichas fincas en pública subasta, y que, en todo caso, actuó de buena fe y bajo la protección del artículo 34 LH.

En primera instancia se estimaron totalmente las pretensiones del Ayuntamiento, y en consecuencia se  declaró que las fincas eran titularidad del Ayuntamiento.
Sin embargo, en segunda instancia se estimó el recurso presentado por Inversions i Planificacions Sa Mola S.L. En síntesis, la Audiencia consideró que el Ayuntamiento no había adquirido la propiedad dado que nunca hubo entrega material de las fincas, faltando el requisito de la traditio que exige el artículo 609 del Código Civil. Asimismo, tampoco habría quedado destruida la presunción de buena fe del artículo 34 LH.

Contra esta resolución el Ayuntamiento formuló recurso de casación, el cual fue estimado por el Tribunal Supremo. A estos efectos, analizaremos el fallo a partir de las dos grandes cuestiones objeto de controversia:

i) Por un lado, respecto a si el Ayuntamiento había adquirido la propiedad de las fincas, el Tribunal centra el debate en torno al requisito de la traditio, en tanto, no existe discusión sobre el título de propiedad del Ayuntamiento.
La Audiencia consideró que no hubo traditio al no existir un acto formal de entrega. El Tribunal Supremo discrepa de la Audiencia y recuerda que nuestro ordenamiento no requiere que la traditio "tenga lugar mediante la entrega material ni tampoco mediante un acto formal". En su opinión, la traditio queda acreditada en este caso por ciertos hechos, como es el caso de la inscripción de la obra nueva en el Registro de la Propiedad. En consecuencia, el Ayuntamiento había adquirido la propiedad de los terrenos con anterioridad a la sociedad demandada.

ii) Por otro lado, el Tribunal analiza si la sociedad es tercero de buena fe a los efectos del artículo 34 LH, en cuyo caso habría adquirido de modo irreivindicable la propiedad.

Partiendo de los hechos probados, considera que ha quedado destruida la presunción de buena fe que establece el artículo 34 LH. Así, para actuar de buena fe no basta "la simple ignorancia de la realidad, sino que se precisa una actuación diligente, que va más allá de la simple consulta del Registro". Por ello,  la descripción de las fincas como destinadas a zona verde, vial, aparcamientos y ensanchamiento de una avenida, tal y como figuraba en la certificación de cargas, imponía el despliegue de una diligencia mínima por parte de la sociedad de cara a verificar la verdadera situación de las fincas. Por tanto, el Tribunal Supremo entiende que no procede la aplicación del artículo 34 LH, debiendo respetarse el derecho de propiedad del Ayuntamiento.

En definitiva, de esta sentencia puede concluirse que para que proceda la protección que dispensa el artículo 34 LH debe tenerse en cuenta la diligencia mostrada por la parte que alega la aplicación de este precepto.

Reseña al Sector Hotelero

El sector hotelero se ha convertido en los últimos tiempos no sólo en  uno de los principales motores económicos de nuestro país, sino también en uno de los sectores que concentra gran parte de la inversión extranjera. Esta idea se ve reforzada por recientes estudios que destacan el aumento de la inversión en el año 2017 en comparación con anteriores ejercicios. A este respecto, un estudio de la empresa consultora Christie & Co determina que la inversión hotelera en España ascendió a 3.086 millones de euros entre el 1 de enero y el 30 de noviembre de 2017, lo cual representa un aumento del 35,9 % respecto al año anterior.

Otra lectura importante que puede deducirse del informe de Christie & Co es la consolidación del nuevo perfil inversor que actualmente lidera el sector hotelero. Así, los fondos de inversión canalizan un 50% del volumen total de inversión, las empresas hoteleras representan un 21,7%, los grupos inmobiliarios un 9,5%, las aseguradoras un 5,4%, los inversores individuales un 5%, las Socimis un 4,7% y los family office un 2,3%. Estas cifras evidencian un cambio de tendencia, dado que el volumen de transacciones protagonizado por las empresas hoteleras en 2017 supone la mitad de lo que representaba en 2005. En la actualidad, los fondos internacionales son los líderes indiscutibles en cuanto a inversión se refiere, mostrando un gran interés por las carteras vacacionales.

En definitiva, todos estos datos no hacen sino evidenciar una realidad: el interés en España de los inversores internacionales ha aumentado considerablemente en los últimos años. Además, estas cifras confirman la consolidación de nuestro país como uno de los destinos más sólidos en la inversión turística en el área mediterránea. No obstante, los grandes éxitos logrados en el último año deben continuar en los próximos ejercicios, de tal forma que el mercado turístico español siga siendo un referente a nivel mundial, con las importantes consecuencias que ello implica para el crecimiento y fortalecimiento de nuestra economía.

A vueltas con la regulación del alquiler de viviendas para uso turístico.
En los últimos tiempos, el auge de la denominada "economía colaborativa" y el éxito de algunas plataformas de intermediación ha provocado la consolidación de un nuevo modelo de negocio: el alquiler de viviendas destinadas a fines vacacionales.

La entrada de nuevos jugadores en el ámbito turístico, distintos a las tradicionales cadenas hoteleras, exigía la aprobación de una regulación que garantizase un justo equilibrio entre los diferentes intereses presentes en este sector económico. El primer paso del legislador fue excluir los arrendamientos de viviendas vacacionales o turísticas del ámbito de aplicación de la LAU, trasladando la responsabilidad sobre su regulación a la normativa sectorial.

Así las cosas, en base al artículo 148 de la Constitución española, las comunidades autónomas han venido regulando este tipo de arrendamientos, estableciendo los requisitos necesarios para la legalidad de esta actividad. No obstante, las distintas regulaciones no han solucionado la cuestión de fondo. Así, existen comunidades autónomas en las que no existe ninguna norma aprobada. Además, en muchos casos la normativa autonómica converge con la municipal, ya que algunos Ayuntamientos han intentado regular esta materia desde una perspectiva urbanística. Todo ello provoca una gran inseguridad jurídica para las distintas empresas dedicadas a este tipo de alquileres, para los consumidores y para el sector turístico en su conjunto.

Centrándonos en la Comunidad de Madrid, la norma específica que regula los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico es el Decreto 79/2014, de 10 de julio, del Consejo de Gobierno. No obstante, en la actualidad dicha norma puede verse modificada en los próximos meses, ya que el pasado 21 de diciembre de 2017 se ha hecho público un Proyecto de modificación de este Decreto en el que se endurecen considerablemente los requisitos necesarios para ejercer esta actividad.

Como novedades destacables, el Proyecto exige que toda persona que alquile una vivienda destinada a alojar turistas debe contar con un certificado de idoneidad. Este certificado permitirá que los propietarios puedan dar de alta a su vivienda en el Registro de Empresas Turísticas. Además, este documento acreditará que el propietario cumple con los requisitos fijados en la normativa, dispone de un seguro de responsabilidad civil,  hojas de reclamaciones y que la vivienda cuenta con una serie de requisitos complementarios (calefacción, suministro de agua fría y caliente, fuente de energía suficiente, etc.). Asimismo, los propietarios deberán remitir a la Dirección General de la Policía los datos de las personas que se alojen en la vivienda. En caso de incumplimiento de las obligaciones impuesta por el Decreto, el Proyecto prevé la aplicación del régimen sancionador establecido en la Ley 1/1999, de 12 de marzo, lo que supondría la posibilidad imponer sanciones de hasta 300.000 euros para infracciones muy graves.

Por otro lado, también en el mes de diciembre el Ayuntamiento de Madrid ha anunciado que va a establecer un nuevo criterio interpretativo que supondrá la limitación de este tipo de alquileres a nivel municipal. Así, aplicando las normas del Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) de 1997 se pretende establecer dos categorías de viviendas que se dedican a esta actividad. Por un lado, estarían las viviendas de particulares que se alquilan menos de tres meses al año, que se calificarán como de uso residencial y no tendrán ningún tipo de restricción al considerarse dentro del ámbito de la economía colaborativa. Por otro lado, aquellas viviendas que se arrienden por plazo superior a noventa días al año se calificarán como de "alojamiento profesional", lo cual implicará la obligación del propietario de contar con una licencia. Esta medida ha sorprendido a la Comunidad de Madrid, dado que en el Proyecto de modificación del Decreto 79/2014 no se prevé ningún tipo de limitación temporal de los arrendamientos de uso turístico.

En conclusión, la existencia de diversas regulaciones en el territorio nacional está provocando una gran inseguridad jurídica en el sector turístico en su conjunto. Al ser el sector turístico competencia de las comunidades autónomas resulta complicado que el Estado pueda aprobar una norma que sirva de marco común para las regulaciones autonómicas y municipales. No obstante, entendemos que el Gobierno sí podría contribuir a esta labor de armonización normativa, reuniéndose al efecto con las distintas comunidades de cara a fijar unos criterios comunes en esta materia que resulten aplicables al conjunto del Estado. De esta forma, podría consensuarse una estrategia global entre Estado y comunidades autónomas, con el objetivo de dar una respuesta coordinada al desafío que supone el alquiler de viviendas para uso turístico. A este respecto, debe tenerse presente que no sólo se trata de un fenómeno meramente locativo, ya que la verdadera cuestión de fondo que se discute es el futuro modelo turístico que debe seguir nuestro país.

¿Afectará el caso Uber a las empresas dedicadas al alquiler de viviendas para uso turístico?
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha dictado en fecha 20 de diciembre de 2017 una sentencia en la que analiza una petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona, en el que las partes enfrentadas eran una asociación profesional de taxistas y Uber Systems Spain, S.L. El Juzgado planteó ante la Corte de Luxemburgo si Uber debía considerarse como una empresa de servicios de transporte, una empresa dedicada a servicios de la sociedad de la información o una combinación de ambas, en tanto la normativa europea difiere en función del tipo de actividad de que se trate.

El TJUE considera que la actividad de intermediación que realiza Uber (mediante la cual ponía en contacto, a través de una aplicación, a conductores no profesionales que utilizan su propio vehículo con personas que desean efectuar un desplazamiento urbano) está intrínsecamente ligada a la de un servicio de transporte, por lo que más que una intermediación en sentido estricto se trataría de un servicio de intermediación que "forma parte integrante de un servicio global cuyo elemento principal es un servicio de transporte", por lo que no respondería a la calificación de "servicio de la sociedad de la información" sino a la de un "servicio en el ámbito de los transportes".

En consecuencia, un servicio de esta naturaleza estaría excluido del ámbito de aplicación de la libre prestación de servicios en general (artículo 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), así como del ámbito de aplicación de la Directiva relativa a los servicios en el mercado interior (Directiva 2006/123) y del de la Directiva sobre el comercio electrónico (Directiva 2000/31). De este modo, la aplicación del principio de libre prestación de servicios en materia de transportes debe realizarse, según el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, mediante la aplicación de la política común de transportes.  Por todo ello, el TJUE concluye que en tanto no existen normas comunes aplicables al servicio objeto de litigio, incumbe a los Estados miembros regular las condiciones de prestación de servicios de intermediación como los controvertidos.

Dando por descontado la gran relevancia de este fallo para las empresas dedicadas al ámbito de la economía colaborativa, procede cuestionarse si esta sentencia puede afectar a empresas dedicadas al alquiler de viviendas vacacionales. En efecto, los argumentos que esgrimía Uber frente a las autoridades europeas son análogos a los que emplean las empresas que actúan en el ámbito de la vivienda vacacional, esto es, se alega que simplemente realizan una labor de intermediación entre los particulares que quieren arrendar sus viviendas y aquellos que buscan alojamiento, sin que se cumpla por ello una actividad profesional que deba estar sujeta a licencia. La clave en este caso estará en determinar si las actividades que llevan a cabo estas plataformas pueden calificarse como de mera intermediación, o si, por el contrario, estas empresas van un paso más allá y prestan un servicio directo al consumidor final.

En definitiva, la sentencia del TJUE puede cambiar el status quo de la cuestión y servir de inspiración para las legislaciones de los diferentes Estados. En el caso de España, las distintas comunidades autónomas pueden adaptar sus normativas a los planteamientos que realiza esta sentencia, contribuyendo a que la regla general sea la de exigir licencia para el ejercicio de esta actividad, así como el establecimiento de limitaciones para el ejercicio de la misma. Sin duda, habrá que estar atentos a la respuesta de las distintas comunidades, así como a futuras sentencias de nuestros Tribunales que puedan arrojar algo de luz a esta cuestión.