Home-Office-Pflicht und 3G am Arbeitsplatz

Die Regelungen gelten unabhängig von einer festgestellten epidemischen Lage von nationaler Tragweite befristet bis einschließlich zum 19. März 2022.

Bislang konnten Unternehmen weder 3G noch 2G am Arbeitsplatz wirksam umsetzen, denn es fehlte eine gesetzliche Grundlage. Insbesondere hatte der Arbeitgeber kein Auskunftsrecht gegenüber seinen Mitarbeitern in Bezug auf deren Impf- oder Teststatus und konnte die Arbeitnehmer auch nicht zu Tests verpflichten. Daher war nur eine freiwillige Überprüfung möglich, ob ein Arbeitnehmer geimpft, genesen oder getestet ist. Insofern war die bereits vor einigen Wochen angekündigte 3G-Pflicht am Arbeitsplatz in der Praxis für Arbeitgeber eigentlich gar nicht durchsetzbar, wenn Arbeitnehmer ihren Impf- oder Teststatus nicht freiwillig offenbarten. Eine gesetzliche Regelung war daher dringend notwendig. 

Mit dem neuen Infektionsschutzgesetz ergeben sich grundsätzliche Änderungen und insbesondere eine gesetzliche Grundlage für die 3G-Regelung, die von allen Unternehmen und Arbeitnehmern zu beachten sind.

3G-Pflicht am Arbeitsplatz

Ab dem 24. November 2021 gilt der neue § 28b Abs. 1 IfSG. Danach dürfen Arbeitgeber und Beschäftigte die Geschäftsräume, wenn dort physischer Kontakt mit anderen Personen nicht vermeidbar ist, nur noch betreten, wenn sie geimpft, genesen oder getestet sind und einen entsprechenden Nachweis mit sich führen oder beim Arbeitgeber hinterlegt haben. Ausnahmen von der Zugangsbeschränkung bestehen ausschließlich für die Wahrnehmung von Testangeboten in der Arbeitsstätte, die der Erlangung eines Testnachweises dienen und für die Wahrnehmung von Impfangeboten in der Arbeitsstätte. Ziel dieser Regelung ist es, die akute vierte Welle zu brechen und auch Infektionsketten am Arbeitsplatz zu unterbrechen. 

Um dies zu gewährleisten, sind enge betriebliche Zutrittskontrollen erforderlich. Der Arbeitgeber muss prüfen, ob ein Arbeitnehmer geimpft, genesen oder getestet ist, bevor er die Arbeitsstätte betritt. Dies bedeutet im Einzelnen: 

• Bei vollständig geimpften Arbeitnehmern muss der Arbeitgeber keine tägliche Kontrolle durchführen. Er kann vielmehr den Nachweis einmal kontrollieren und die Kontrolle dokumentieren. Prüfen muss der Arbeitgeber dabei, (i) ob die Impfung mit einem zugelassenen Impfstoff erfolgt ist (Impfstoffe, die vom Paul-Ehrlich-Institut genannt werden), (ii) ob die Arbeitnehmer die nötige Anzahl von Impfstoffdosen erhalten hat, die für den vollständigen Impfschutz erforderlich ist und (iii) ob die letzte Einzelimpfung mindestens 14 Tage her ist. Ergibt die Kontrolle, dass ein Arbeitnehmer vollständig geimpft ist, kann der Arbeitgeber ihn grundsätzlich von der täglichen Zugangskontrolle ausnehmen. Allerdings muss der Arbeitnehmer den Impfnachweis trotzdem für Kontrollen der zuständigen Behörden bereithalten. Wie bereits zuvor muss der Arbeitgeber vollständig geimpften Arbeitnehmern zweimal wöchentlich einen Coronatest anbieten. Die Kosten trägt der Arbeitgeber. Dies stellt eine ergänzende Schutzmaßnahme dar, mit der Infektionen vorgebeugt werden können. 
  
  
• Bei Genesenen gilt ebenso, dass der Arbeitgeber den entsprechenden Nachweis einmal prüfen und ihn dann von der täglichen Zugangskontrolle befreien kann. Prüfen muss der Arbeitgeber, ob ein digitales europäisches COVID-Zertifikat vorhanden ist oder bei anderweitigem Genesenennachweis, dass die zugrunde liegende Testung mindestens 28 Tage und maximal sechs Monate zurückliegt. Sinnvoll ist es dabei, das Ablaufdatum des Nachweises zu dokumentieren. Ab diesem Zeitpunkt muss der Arbeitnehmer dann entweder einen Impfnachweis erbringen oder einen Test vorlegen. Die Pflicht des Arbeitgebers, zweimal wöchentlich Coronatests anzubieten, gilt ebenso für Genesene. 
  
  
• Legt der Arbeitnehmer weder einen Impf- noch einen Genesenennachweis vor, so ist für den Zugang zur Arbeitsstätte eine tägliche Prüfung des negativen Teststatus erforderlich. Die zugrunde liegende Testung darf maximal 24 Stunden bzw. 48 Stunden bei PCR-Tests zurückliegen. Möglich sind Selbsttests vor Ort unter Aufsicht des Arbeitgebers oder einer von ihm beauftragten Person als auch Antigen-Schnelltests, die professionell durchgeführt wurden und deren Nachweis vorliegt sowie PCR-Tests. PCR-Tests sind dabei maximal 48 Stunden gültig, alle anderen Tests 24 Stunden. Da der Arbeitgeber ohnehin verpflichtet ist, jedem in Präsenz beschäftigten Arbeitnehmer Coronatests anzubieten, kann der Zutritt auch gewährt werden, um einen vom Arbeitgeber angebotenen Test in Anspruch zu nehmen. Alternativ können die Arbeitnehmer kostenlose Bürgertests durchführen lassen. Nicht geeignet sind Antikörpertests, die keine akute Infektion anzeigen. 
  
  Die Kontrolle aller Arbeitnehmer, die weder Impf- noch Genesenennachweis vorlegen, hat täglich zu erfolgen. Der Arbeitgeber muss die Testung dokumentieren. Er sollte dabei Name, Vorname von Aufsichtsführenden und Probanden sowie Datum und Uhrzeit der Testung zum Beispiel in einer Tabelle - ggf. auch digital - dokumentieren. Die getesteten Arbeitnehmer dürfen sich erst dann an ihren Arbeitsplatz begeben, wenn ihr negatives Testergebnis vorliegt. Die Testung zählt grundsätzlich nicht zur vergütungspflichtigen Arbeitszeit. Arbeitgeber können diese Zeit aber freiwillig vergüten. 

Arbeiten im Betrieb

Viele bewährte Maßnahmen zur Arbeit im Betrieb gelten weiterhin. So bleiben Arbeitgeber beispielsweise verpflichtet zur:

• Begrenzung der Beschäftigtenzahl in geschlossenen Arbeits- und Pausenräumen (10 qm pro Person)
  
  
• Bildung von festen betrieblichen Arbeitsgruppen
  In Betrieben mit mehr als zehn Beschäftigten sind die Beschäftigten in möglichst kleine Arbeitsgruppen einzuteilen. Personenkontakte zwischen den einzelnen Arbeitsgruppen im Betriebsablauf sowie Änderungen dieser Einteilung sind auf das betriebsnotwendige Minimum zu reduzieren.
  
  
• Erstellung und Umsetzung von betrieblichen Hygienekonzepten auf Basis einer Gefährdungsbeurteilung
  Ergibt die Gefährdungsbeurteilung, dass technische und organisatorische Schutzmaßnahmen nicht ausreichend sind und das Tragen medizinischer Gesichtsmasken (Mund-Nase-Schutz) oder höherwertiger Atemschutzmasken durch die Beschäftigten erforderlich ist, sind diese vom Arbeitgeber bereitzustellen. Arbeitnehmer haben die vom Arbeitgeber zur Verfügung zu stellenden Masken oder mindestens gleichwertige Masken zu tragen. 
  Bei der Erstellung des betrieblichen Hygienekonzeptes ist die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel zu berücksichtigen. Diese sieht u.a. vor, dass ein Abstand von mindestens 1,5 m zwischen Beschäftigten oder zwischen Beschäftigten und anderen Personen (zum Beispiel Kunden, Lieferanten, Beschäftigten anderer Arbeitgeber) eingehalten wird.
  
  
• Arbeitgeber müssen zur Erhöhung der Impfbereitschaft beitragen, indem sie über die Risiken einer Covid-19 Erkrankung und bestehende Möglichkeiten einer Impfung informieren, die Betriebsärzte bei betrieblichen Impfangeboten unterstützen sowie Arbeitnehmer zur Wahrnehmung außerbetrieblicher Impfangebote freistellen.
  
  
• Außerdem müssen Arbeitgeber ihren Mitarbeitern, die nicht von zuhause arbeiten können, weiterhin mindestens zweimal in der Woche ein Testangebot machen und es bleibt die Maskenpflicht überall dort bestehen, wo technische oder organisatorische Maßnahmen keinen ausreichenden Schutz bieten.
  
  

Comeback der Home-Office-Pflicht

Die Verpflichtung zum Home-Office, die zuletzt am 30. Juni 2021 endete, wurde wieder eingeführt. Eine Mindestbetriebsgröße, die Kleinbetriebe von der Verpflichtung ausnimmt, enthält die Regelung nicht. Arbeitgeber haben ihren Beschäftigten im Fall von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten anzubieten, diese Tätigkeiten von zu Hause auszuführen, wenn keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen. 

Die FAQ’s des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales machen deutlich, in welchen Fällen entgegenstehende betriebsbedingte Gründe gegeben sein können: So lassen viele Tätigkeiten in Produktion, Dienstleistung, Handel, Logistik etc. eine Ausführung im Home-Office nicht zu. Auch in anderen Bereichen können betriebstechnische Gründe vorliegen, die gegen eine Verlagerung ins Home-Office sprechen. Dies kann zum Beispiel in Betracht kommen, wenn die Betriebsabläufe sonst erheblich eingeschränkt würden oder gar nicht aufrechterhalten werden könnten. 

Klar ist jedenfalls, dass eine mangelnde technische Ausstattung des Betriebs keinen solchen betriebsbedingten Grund darstellen kann. Stets sind die individuellen Besonderheiten des Einzelfalls zu betrachten und es kommt auf die konkrete Tätigkeit des Beschäftigten, die Ausstattung und Arbeitsweise des Betriebs an. 

In der Praxis kann es dazu kommen, dass nach objektiver Prüfung des Arbeitgebers entgegenstehende zwingende betriebsbedingte Gründe vorhanden sind. Gleichzeitig weigert sich der Arbeitnehmer, seine Tätigkeit im Betrieb zu erbringen und bietet seine Arbeitskraft im Home-Office an. Arbeitgeber sollten hier zunächst die Vergütung einbehalten und den Arbeitnehmer abmahnen. Bei weiterer Arbeitsverweigerung kann je nach konkretem Einzelfall als ultima ratio ggf. auch außerordentlich oder ordentlich gekündigt werden. 

Die Beschäftigten haben das Angebot des Arbeitgebers zum Home-Office anzunehmen, soweit ihrerseits keine "Gründe" entgegenstehen. Zur Ablehnung können z.B. mangelnde räumliche und technische Gegebenheiten in der Wohnung des Beschäftigten ausreichen. Grundsätzlich müssen auch im Home-Office die Vorgaben der EU-Datenschutzgrundverordnung eingehalten werden. Es muss sichergestellt sein, dass niemand unbefugt Daten oder Unterlagen einsehen kann.
Um gegenüber den kontrollierenden Arbeitsschutzbehörden die aktuelle Situation darlegen zu können, ist Arbeitgebern die schriftliche Dokumentation zu den folgenden Aspekten zu empfehlen:

• Angebot auf Home-Office
• Ablehnung durch den Arbeitnehmer
• Kein Angebot aufgrund zwingender Gründe

Fazit und Praxishinweis

Die neuen und weiterhin geltenden Maßnahmen sollen dazu führen, das derzeitige Infektionsgeschehen wieder einzudämmen. Dazu ist naturgemäß die Mitarbeit von Arbeitgeber und Arbeitnehmer erforderlich. Die Neuregelung des § 28b IfSG führt vor allem zu Klarheit und Rechtssicherheit in Bezug auf die Durchsetzung der 3G-Regelung. 

Folgende Vorgehensweise ist zur Durchsetzung der Maßnahmen für Unternehmen empfehlenswert: 

1. Wo immer möglich, sollten Arbeitgeber ihren Beschäftigten anbieten, aus dem Home-Office tätig zu werden. Der Arbeitnehmer muss das Angebot grundsätzlich annehmen, wenn er nicht geltend macht, dass er nicht über technische oder räumliche Gegebenheiten im Home-Office verfügt. 
   
   
2. Wo die Arbeit aus dem Home-Office nicht möglich oder für den Arbeitnehmer nicht zumutbar ist, muss die 3G-Regelung eingehalten werden. Der Arbeitgeber darf den Zugang zur Arbeitsstätte nur erlauben, wenn der Arbeitnehmer seinen Impf- oder Genesenennachweis hinterlegt hat oder einen negativen Test vorlegt. Den Teststatus muss der Arbeitgeber täglich kontrollieren. Dazu kann er am Eingang zum Betrieb eine Zugangskontrolle einrichten und den Nachweis dort kontrollieren oder einen Test unter Aufsicht ausführen lassen. Dokumentieren lässt sich die Kontrolle am einfachsten durch eine Liste, bei der der Arbeitgeber täglich den erfolgten Nachweis abhakt. 
   
   
3. Trotz dieser Zugangskontrolle müssen Arbeitgeber und Arbeitnehmer auch bei der Arbeit im Betrieb weitere Schutzmaßnahmen einhalten. Wo immer möglich, ist der persönliche Kontakt zu vermeiden und z.B. auf Videokonferenzen auszuweichen. Der Arbeitgeber muss die Raumbelegung reduzieren und nach Möglichkeit mit Arbeitsgruppen, die im Wechsel in den Räumen tätig sind, arbeiten. Zweimal pro Woche sind allen Arbeitnehmern kostenlose Tests anzubieten. Schließlich sind alle zur Einhaltung des Hygienekonzepts (Abstand, Maskenpflicht etc.) verpflichtet.