Die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der SE

05-2020

Erste obergerichtliche Entscheidung zum Anknüpfungszeitpunkt für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats einer SE

OLG München, Beschluss vom 26. März 2020 - 31 Wx 279/18 

Im Unterschied zur Gründung nationaler Gesellschaften wird die Europäische Aktiengesellschaft (SE) immer von oder aus bereits bestehenden Gesellschaften ("Ausgangsgesellschaften") gegründet. Da diese in Deutschland regelmäßig über einen (mitbestimmten) Aufsichtsrat verfügen, stellt sich die Frage nach dessen Zusammensetzung nach der Gründung der SE. Das Mitbestimmungsregime der SE ist zunächst mit Vertretern der Arbeitnehmer zu verhandeln; kommt nach mindestens 6 Monaten keine Einigung zustande, so gilt das zuvor in den Ausgangsgesellschaften geltende Mitbestimmungsregime. War aber bereits unklar, ob der Aufsichtsrat der Ausgangsgesellschaften ordnungsgemäß nach den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt war, stellen sich etliche Fragen.

So ist nach wie vor umstritten, ob sich bei Scheitern der Verhandlungen die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der SE danach richten soll, wie der Aufsichtsrat der Ausgangsgesellschaften vor der SE-Gründung tatsächlich zusammengesetzt war ("Ist-Zustand"), oder darauf, wie er richtigerweise zusammenzusetzen war ("Soll-Zustand").

Bisher keine höchstrichterliche Entscheidung 

Der BGH hatte diese Frage in einem Beschluss aus dem letzten Jahr (BGH, Beschl. v. 23.7.2019 – II ZB 20/18) noch ausdrücklich offengelassen. Dieser Beschluss erging im Zusammenhang mit einer formwechselnden Umwandlung einer deutschen Aktiengesellschaft in eine SE. In dem dort zugrunde liegenden Sachverhalt war bereits ein gerichtliches Statusverfahren bei der Ausgangsgesellschaft eingeleitet worden und es lag keine Mitbestimmungsvereinbarung mit den Arbeitnehmervertretern der SE vor. Nach Ansicht des BGH ist das bereits anhängige Statusverfahren Teil des "Ist-Zustandes", so dass im konkreten Fall selbst bei unterstellter Maßgeblichkeit des "Ist-Zustands" dieses entsprechend der einschlägigen gesetzlichen Vorschriften fortzuführen sei. Da sich der BGH somit insoweit nicht festlegen musste, steht eine höchstrichterliche Entscheidung weiterhin aus.

Entscheidungsgrundlage des OLG München

Das OLG München hatte hierzu nun in einem ähnlich gelagerten Sachverhalt über eine sofortige Beschwerde zu entscheiden. Ein Aktionär einer formgewechselten SE führte Beschwerde gegen die Abweisung seines Antrages auf Durchführung eines gerichtlichen Statusverfahrens. Antragsgegnerin des Verfahrens war eine ehemalige deutsche Aktiengesellschaft, welche 2015 in eine dualistisch organisierte SE (mit Vorstand und Aufsichtsrat) umgewandelt wurde. Der hier vorliegende Fall unterscheidet sich jedoch in zweifacher Hinsicht von dem vom BGH entschiedenen Sachverhalt. So ist hier zum einen der Antrag auf Durchführung des gerichtlichen Statusverfahren erst nach Eintragung und damit Wirksamwerden der Umwandlung der Gesellschaft gestellt worden. Außerdem wurde im Vorfeld zur Umwandlung eine Mitbestimmungsvereinbarung mit den Vertretern der Arbeitnehmer getroffen, in der es unter anderem hieß: "Eine Mitbestimmung in Aufsichts- oder Verwaltungsorganen der Gesellschaft findet nicht statt". 

OLG München: Es kommt auf den "Soll-Zustand" an

Das OLG München hat nun entschieden, dass die Grundsätze der Entscheidung des BGH ungeachtet der beschriebenen Unterschiede auch hier anwendbar seien. Es könne danach nicht darauf ankommen, ob das gerichtliche Statusverfahren tatsächlich bereits eingeleitet worden sei. Entscheidend sei vielmehr, dass ein solchen Verfahren hätte eingeleitet werden können. Dies sei immer dann der Fall, wenn über die Rechtmäßigkeit der Zusammensetzung des Aufsichtsrats "Streit oder Ungewissheit" i. S. d. 98 Abs. 1 AktG besteht. Ein solcher Zustand liege bereits vor Beantragung des gerichtlichen Statusverfahrens vor, wenn entweder der Vorstand seine Auffassung bekannt gemacht hat, dass der Aufsichtsrat der Gesellschaft nicht ordnungsgemäß zusammengesetzt ist (§ 97 Abs. 1 AktG) oder ein Antragsberechtigter entsprechende Zweifel hat. Es erscheine nicht sachgerecht, die Korrekturmöglichkeit durch Eintragung der SE im Handelsregister zu vernichten, zumal es sonst zu zufallsabhängigen Ergebnissen kommen könne, je nach Zeitpunkt der Eintragung vor oder nach Einleitung eines gerichtlichen Statusverfahrens. 

Sofern also ein solcher Zweifel bereits vor der Umwandlung bestand, sei nun entscheidend, ob es bereits im Zeitpunkt der Umwandlung ein prozessual durchsetzbares Recht auf Mitbestimmung gegeben hätte. Es komme somit auf den "Soll-Zustand" an.

Schlussfolgerungen und Praxisrelevanz

Während in der Literatur nach wie vor streitig ist, welcher Anknüpfungszeitpunkt für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats einer SE relevant sein soll, ist nun hierzu mit dem Beschluss des OLG München erstmals obergerichtlich entschieden worden. Bis zu einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs in dieser Frage wird sich die Praxis vorsorglich hieran zu orientieren haben.

Konkret bedeutet dies, dass für Unternehmen die "Flucht aus der Mitbestimmung" durch Umwandlung in eine SE weiter erschwert wird. Unternehmen, die eine Verstärkung der Arbeitnehmermitbestimmung im Aufsichtsrat durch Hineinwachsen in den Anwendungsbereich des Drittelbeteiligungsgesetzes oder des Mitbestimmungsgesetzes vermeiden wollen, sollten die Umwandlung in eine SE rechtzeitig vor Erreichen der jeweiligen Schwellenwerte betreiben. Für solche Unternehmen ist es also umso wichtiger, den mitbestimmungsrechtlichen Status der Gesellschaft regelmäßig zu kontrollieren, um bevorstehende Änderungen des Soll-Zustands der Mitbestimmung im Aufsichtsrat rechtzeitig zu erkennen.