Scheinselbstständigkeit - Arbeitgeber kann überzahlte Vergütung zurückverlangen

 Guido Völkel, LL.M.

02-2020

Anspruch des Arbeitsgebers auf Rückzahlung überzahlter Vergütung eines vermeintlich freien Mitarbeiters: Ein (Schein-)Selbstständiger erhält in der Regel eine höhere Vergütung als ein Arbeitnehmer, der vergleichbare Aufgaben ausführt. Das Bundesarbeitsgericht hat nun den Anspruch eines Arbeitgebers auf Rückzahlung solcher überhöhten Beträge bestätigt, wenn sich ein „freier Mitarbeiter“ letztlich als Arbeitnehmer herausstellt.

Urteil des BAG vom 26. Juni 2019, Az. 5 AZR 178/18

Rückzahlungsanspruch des Arbeitgebers

Die Scheinselbstständigkeit kann sowohl für den Arbeitgeber als auch für den Arbeitnehmer arbeits-, sozial-, steuer- und sogar strafrechtliche Risiken mit sich bringen und ist daher ein fortwährend akutes Thema für Personalverantwortliche. Die allgemein wahrgenommene Kehrseite der Scheinselbstständigkeit ist die damit verbundene Verpflichtung des Arbeitgebers, (rückwirkend) Sozialversicherungs- und möglicherweise auch Einkommenssteuerbeiträge leisten zu müssen. Eine selten beachtete Seite ist hingegen der mögliche Anspruch des Arbeitgebers auf Rückzahlung der zu viel gezahlten Vergütung gegen den Arbeitnehmer, den das Bundesarbeitsgericht zuletzt in Höhe von über EUR 100.000,00 bestätigte.

Was ist Scheinselbstständigkeit?

Bei der Scheinselbstständigkeit gehen die Beteiligten von einem Freiberuflerverhältnis aus, das in der Regel auch als Dienstvertrag bezeichnet wird, während in Wirklichkeit ein Arbeitsverhältnis gelebt wird, das z.B. durch eine hohe Abhängigkeit des Arbeitnehmers gekennzeichnet ist. Die Augen vor dieser Tatsache zu verschließen kann für beide Seiten verlockend sein, da z.B. Sozialversicherungsabgaben in einem Arbeitsverhältnis regelmäßig obligatorisch sind und für beide Seiten anfallen, Arbeitgeber und Arbeitnehmer.
 

Zu den Indikatoren für ein Arbeitsverhältnis gehören unter anderem:

  • Die ausschließliche Tätigkeit für einen einzigen Kunden (bzw. Arbeitgeber)
  • Integration in die Arbeitsorganisation des Kunden (z.B. durch Nutzung kundenbezogener Büro- und IT-Infrastruktur; Ausgabe einer personalisierten E-Mail-Adresse oder von Visitenkarten des Kunden an den Mitarbeiter)
  • Hohe Abhängigkeit des Mitarbeiters von Anweisungen des Kunden
  • Vormaliges Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen den späteren Parteien des Freiberuflerverhältnisses

Rückzahlung überzahlter Vergütung

Der Anspruch des Arbeitgebers beruht auf der Annahme, dass ein Freiberufler in der Regel mehr Vergütung erhält als ein Arbeitnehmer, der vergleichbare Aufgaben erfüllt. Der Arbeitnehmer wiederum erhält als Ausgleich für das geringere Gehalt einen höheren Schutz, z.B. Kündigungsschutz und Leistungen aus den zusätzlichen Arbeitgeberbeiträgen zur Sozialversicherung (z.B. Arbeitslosenversicherung, Krankenversicherung etc.). Ein Freiberufler hingegen trägt nicht nur das unternehmerische Risiko (z.B. kein Kündigungsschutz), sondern muss zudem Versicherungen selbst tragen, was einer der Gründe ist, für die unterschiedliche Bezahlung von Freiberuflern und Arbeitnehmern mit ähnlichen Aufgaben.

Was sind die Voraussetzungen des Rückzahlungsanspruchs?

Zunächst einmal muss sich ein vermeintliches Freiberufler-Verhältnis als Arbeitsverhältnis herausstellen. Dies kann z.B. im Rahmen eines Gerichtsverfahrens oder durch eine Verwaltungsentscheidung erfolgen (d.h. auf Antrag einer der beiden Parteien gibt es Verfahren, in denen eine Verwaltungsbehörde den Status als Freiberufler oder Arbeitnehmer verbindlich feststellt).

In einem nächsten Schritt muss die Zahlungslücke zwischen der Vergütung eines Freiberuflers (die in der Regel aus den in der Vergangenheit vorgelegten Rechnungen bekannt sein wird) und dem Gehalt eines Arbeitnehmers, der vergleichbare Aufgaben erfüllt, ermittelt werden, z.B. durch Bezugnahme auf einen geltenden Tarifvertrag für den Arbeitsbereich oder unter Berücksichtigung der Gehälter der im Betrieb des Arbeitgebers vorhandenen Arbeitnehmer, die vergleichbare Aufgaben erfüllen. Für vergangene Perioden, die als Arbeitsverhältnis festgestellt wurden, kann der Arbeitgeber dann gegen den Arbeitnehmer die Rückzahlung solcher überzahlten Beträge fordern.

Auswirkungen für die Praxis:

Die Scheinselbstständigkeit löst in der Regel die Aufmerksamkeit der Personalverantwortlichen aus, da sie weitreichende negative Auswirkungen auf das beschäftigende Unternehmen haben kann, mit Blick auf das Sozialversicherungs- und Steuerrecht und im schlimmsten Fall sogar das Strafrecht.

Ein selten wahrgenommener Aspekt in diesem Zusammenhang ist der mögliche Anspruch des Arbeitgebers auf Rückzahlung überzahlter Vergütung, da Freiberufler in der Regel eine höhere Bezahlung erhalten als Arbeitnehmer, die mit vergleichbaren Aufgaben betraut sind. Sofern eine Scheinselbstständigkeit zu Tage tritt, z.B. aufgrund der Initiative eines Arbeitnehmers gegen Ende des vermeintlichen Dienstvertrages, kann es sich für den Arbeitgeber lohnen, den ggfs. erheblichen Rückzahlungsanspruch zu prüfen.