Sanktionsmulighederne ved ordregivers annullation af udbud ved afgivet kontrolbud

Faktum

Tønder Kommune udbød på vegne af Sønderborg, Tønder og Aabenraa Kommune, en række delaftaler om drifts- og vedligeholdelsesarbejder, herunder delaftalen "Vedligeholdelse Aabenraa Kommune".

Delaftalerne var udbudt som et begrænset udbud med tildelingskriteriet "laveste pris".

Der blev afgivet 2 tilbud til Aabenraa Kommune. Derudover blev der som oplyst i udbudsbetingelserne afgivet kontrolbud af "Entreprenørgården", som er en virksomhed stiftet af Aabenraa Kommune, hvis formål er at vedligeholde en del af kommunens veje, grønne områder mv.

Kontrolbuddet var omkring 2 millioner kroner billigere end det billigste eksterne tilbud, hvorfor Aabenraa Kommune tildelte opgaven til "Entreprenørgården" og derved de facto annullerede udbuddet.

I forbindelse med annulleringen anmodede Dansk Byggeri om aktindsigt og fik kontrolbuddet gennemgået af et revisionsfirma, hvilket medførte at Dansk Byggeri indgav klage til Klagenævnet for Udbud efter imødekommelsen af aktindsigtsanmodningen.

Der blev af Dansk Byggeri bl.a. nedlagt påstand om, at kontrolbuddet ikke var beregnet korrekt i henhold til kontrolbudsbekendtgørelsen.

Aabenraa Kommune mente imidlertid, at beregningen af kontrolbuddet var i overensstemmelse med bekendtgørelsens princip om, at et kontrolbud skal omfatte de samlede langsigtede gennemsnitsindtægter og –omkostninger ved den udbudte opgaver.

Klagenævnet bemærkede følgende "Et kontrolbud skal omfatte de samlede langsigtede gennemsnitsindtægter og -omkostninger ved den udbudte opgave, jf. bekendtgørelsens § 2. I bekendtgørelsens § 3 findes en række principper for beregningen af de langsigtede omkostninger. Det er endvidere fastsat, at et kontrolbud skal "foretages på samme vilkår som eksterne bud og som specificeret i udbudsmaterialet", jf. bekendtgørelsens § 4, stk. 3. For at sikre, at kontrolbuddet lever op til udbudsbetingelsernes krav til tilbuddene, kan det derfor være nødvendigt at indregne en langsigtet omkostning, som myndigheden ellers ikke ville have afholdt".

Klagenævnet fandt, at Aabenraa Kommune havde handlet i strid med kontrolbudsbekendtgørelsen vedrørende beregning og afgivelse af kontrolbud ved, at

• have udfyldt tilbudslisten uden at tage højde for langsigtede omkostninger,
• have beregnet enhedspriser ud fra en gennemsnitlig mandetimepris uden at tage højde for forventede omkostninger og uden at sondre mellem direkte og indirekte omkostninger, og
• have fratrukket en post vedrørende maskinindtægt, hvorved mandetimeprisen blev sænket uretmæssigt.

Det er som udgangspunkt lovligt at annullere et udbud med den begrundelse, at kommunens kontrolbud er bedst på de anførte parametre. Afgørende er det, at et kontrolbud foretages på samme vilkår som eksterne tilbud og som specificeret i udbudsmaterialet.

Der vil dog herudover også være adskillige andre lovlige grunde til at annullere et udbud, jf. bl.a. Højesterets dom af 18. august 2011, ISS Facility Services A/S og Dansk Industri mod Silkeborg Kommune, og som fremhævet af Klagenævnet regulerer kontrolbekendtgørelsen ikke myndighedens adgang til at annullere et udbud eller en tilbudsindhentning efter afgivelsen af et kontrolbud, ligesom det heller ikke regulerer spørgsmålet, om en kommune eller region har pligt til at udbyde en opgave.

Klagenævnet for Udbud har efter kontrolbudsbekendtgørelsens § 5 kompetence til at behandle klager vedrørende overtrædelser af bekendtgørelsen.

Resultatet af kendelsen giver anledning til at overveje, hvilke sanktionsmuligheder Klagenævnet for Udbud har ifølge den tillagte kompetence i kontrolbudsbekendtgørelsen. Kontrolbudsbekendtgørelsen regulerer ikke dette.

Klagenævnets sanktionsmuligheder reguleret i håndhævelsesloven knytter sig til udbudsretlige forhold, hvorfor disse ikke kan anvendes, da spørgsmålet i denne sag ikke vedrører udbudsretlige forhold.

Umiddelbart synes den eneste sanktionsmulighed, som Klagenævnet kan anvende, at være erstatning i form af negativ kontraktsinteresse til dækning af forgæves afholdte omkostninger til udarbejdelse af tilbud, forudsat at der er nedlagt påstand herom.

Baseret på hidtidig praksis kan man i hvert fald konkludere, at hjemmelen til, at en ordregiver lovligt kan annullere et gennemført udbud er bred, og at det for den rent udbudsretlige vurdering som sådan ikke er nødvendigt, at ordregiver afgiver et kontrolbud for at vurdere, om en opgave med fordel holdes inden for egne rækker.

Har man imidlertid gjort dette, vil en ikke retvisende gennemført beregning af kontrolbuddet dog formentlig kunne have en vis indflydelse på, om den efterfølgende annullation kan anses som lovlig, hvis ordregiver undtagelsesvis ikke kan fremkomme med andre saglige hensyn til støtte herfor.

Som anført i Højesterets dom af 18. august 2011, ISS Facility Services A/S og Dansk Industri mod Silkeborg Kommune, vil en ordregiver dog som udgangspunkt altid være berettiget til at annullere et udbud, medmindre beslutningen herom forfølger et decideret usagligt formål.