Næstsidste kapitel i Finn Frogne-sagen - væsentlige ændringer i en kontrakt er ulovlige

Faktum

Sagen omhandler en kontrakt mellem Økonomistyrelsen mfl. (herefter "Ordregiver") og Terma A/S vedrørende levering og drift af software m.m., til et landsdækkende beredskab gennem et radiobaseret kommunikationsnet.

Under kontrakten var Ordregiver utilfreds med Termas opfyldelse af kontrakten, hvorfor parterne forhandlede en aftale vedrørende ændring af kontrakten.

Den indgåede ændringskontrakt medførte en kraftig reduktion af anskaffelsen, hvorefter Terma ikke længere skulle levere software m.v., men alene levere nogle apparater til radiokommunikation samt sælge nogle servere til Ordregiver. Disse ændringer blev bekendtgjort i en profylakse-bekendtgørelse.

På baggrund af profylakse-bekendtgørelsen indledte Finn Frogne, der ikke havde søgt om prækvalifikation ved det oprindelige udbud, en klagesag mod Ordregiver. Finn Frognes påstand var, at der var tale om en væsentlig ændring af kontrakten, hvorfor ændringskontrakten ikke lovligt kunne gennemføres, og der burde i stedet have været iværksat en ny udbudsprocedure.

Både Klagenævnet for Udbud og Østre Landsret fandt, at ændringskontrakten måtte anses som lovlig, idet kontrakten var nødlidende, og idet ændringskontrakten – med undtagelse af et nyt element bestående i køb af leverandørens servere - i sin helhed blot var et surrogat for ophævelse af kontrakten – dette skete dog med forskellige begrundelser.

Klagenævnet fandt således, at surrogatdelen ikke udgjorde en udbudspligtig væsentlig ændring af den udbudte kontrakt.

Landsretten fandt, at såvel surrogat som serverindkøb var væsentlige ændringer, men kom alligevel frem til, at ”surrogatdelen” ikke var udbudspligtig. Dette synes at bero på betragtninger om værdispild og sund fornuft i en situation, hvor parternes vilje ikke var at genforhandle og omgå udbudsreglerne, men faktisk at afslutte et nødlidende kontraktforhold.

Sagen blev efterfølgende anket til Højesteret, der stillede et præjudicielt spørgsmål til EU-domstolen om, hvorvidt ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet skal fortolkes således, at en forligsaftale, der indebærer ændringer af og indskrænkninger i parternes oprindelige kontrakt samt et gensidigt afkald på misligholdelsesbeføjelser for at undgå en efterfølgende konflikt, udgjorde en kontrakt, der i sig selv er udbudspligtig, når det oprindelige kontraktforhold var nødlidende.

EU-domstolen udtaler

Domstolen fastslår indledningsvist, at ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet generelt set er til hinder for, at der efter tildelingen af en offentlig kontrakt foretages væsentlige ændringer heri, uden at en ny udbudsprocedure iværksættes.

Ændringer, der reelt er store indskrænkninger af den oprindelige kontrakt, ville have reduceret kravene til deltagerne, hvorfor en sådan indskrænkning er i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet. Ændringen kunne have medført, at andre tilbudsgivere kunne have deltaget eller have haft lyst til at deltage, såfremt opgaven fra start havde været så væsentligt mindre.

Argumentet hænger også sammen med det udbudsretlige krav om at fastsatte minimumskriterier til egnethed skal stå i forhold til kontraktens genstand – en reduceret opgave kunne således også influere på de stillede mindstekrav.

Dernæst forholder Domstolen sig til, hvorvidt en nødlidende kontrakt ligeledes er undergivet de ovenfor nævnte restriktioner, eller om der her gælder lempede vilkår i forhold til vurderingen svarende til de af Østre Landsret anførte.

Domstolen bemærker i den forbindelse, at det forhold, at ændringen benyttes som et værktøj til at finde en forligsmæssig løsning i en sådan situation, ikke kan begrunde, at en væsentlig ændring sker uden overholdelse af ligebehandlingsprincippet.

Afslutningsvist bemærker Domstolen, at en væsentlig ændring alene kan ske med hjemmel i udbudsmaterialet, altså en konkret ændringsklausul, såfremt man ønsker ikke at gennemføre en ny udbudsprocedure.

Kommentar

Afgørelsen fra EU-domstolen viser, at der fortsat er stort fokus på at sikre lige vilkår for både aktuelle og potentielle ansøgere og tilbudsgivere.

Under sagen har der ikke været udpræget tvivl om, hvorvidt der var tale om en væsentlig ændring, hvilket blev klart fastlagt af Østre Landsret, der definerede begge ændringer i kontrakten som væsentlige, men dog alligevel fandt surrogatdelen ikke udbudspligtig, jf. ovenfor.

Domstolens svar er et udtryk for, at i en situation som den i hovedsagen omhandlende, kan det ikke lade sig gøre at aftale sig ud af benyttelsen af kontraktens misligholdelsesbeføjelser, uanset om dette virker mere pragmatisk end gennemførelse af et nyt udbud.

Dette gælder uanset, at der i nærværende tilfælde konkret var tale om en indskrænkning af kontrakten, hvor begge parter gav gensidige afkald på krav.

Domstolens holdning er, at en stor udbudt kontrakt kan have forhindret mindre aktører eller andre potentielle leverandører i at deltage i den oprindelige konkurrence om kontrakten, idet kriterierne for egnethed fastsættes i forhold til kontraktens genstand. I nærværende sag ville egnethedskriterierne kunne have været mere lempelige, såfremt det oprindelige udbud havde været væsentligt reduceret.

Såvel Klagenævnet som Østre Landsret har tidligere i sagen tilladt en pragmatisk tilgang, hvorfor Højesterets afgørelse bliver spændende at følge.

EU-domstolens synes dog ikke at levne megen plads til Klagenævnets og Landsrettens ellers udmærkede forsøg på at bringe en smule praktisk fornuft ind i udbudsretten i dette konkrete tilfælde, hvorfor det derfor nok må forventes, at Højesteret ikke stadfæster Klagenævnets og Østre Landsrets afgørelser i forhold til at godkende ændringen på grund af kontraktens nødlidende karakter.

EU-domstolens bemærkning om, at der ville have været mulighed for at foretage væsentlige ændringer i en kontrakt, såfremt dette var beskrevet i udbudsmaterialet ved en såkaldt ændringsklausul, synes ikke at berige bedømmelsen af denne sag nævneværdigt.

I praksis kan bemærkningen imidlertid godt give anledning til, at en ordregiver fremadrettet - udover sin adgang til bod og ophævelse i anledning af væsentlig misligholdelse – fra start udarbejder et decideret misligholdelseskatalog over mulige og definerede alternative exitscenarier, hvis ydelsen ellers let lader sig reducere i omfang.

En sådan løsning vil, selv om den ikke er helt ligetil, formentlig være tilladt i lyset af dommen, mens en generel henvisning til muligheden for forholdsmæssigt afslag og andre reaktioner efter de køberetlige principper, som man ser det i de fleste kontrakter, utvivlsomt ikke vil være tilstrækkelig.

Dommen er vurderet på baggrund af det tidligere direktiv, men de nye regler havde næppe ændret på resultatet, herunder ikke inddragelse af principperne bag udbudslovens § 183 om lovlige ændringer, som ikke kunne forudses af en påpasselig ordregiver.

Væsentlig misligholdelse og beføjelserne knyttet hertil er jo altid reguleret i kontrakten, hvorfor eksistensen af en sådan regulering i sig selv viser, at væsentlig misligholdelse fra start har været anset som en forudseelig risiko.