Klagenævnet for udbuds praksis om evalueringsmodeller er lovlig - og hvad mon der sker med udbudslovens § 160

EU-Domstolen har den 14. juli 2016 afsagt dom i C-6/15 om, hvorvidt artikel 53, stk. 2 i direktiv 2004/18, sammenholdt med princippet om ligebehandling og gennemsigtigheds-forpligtelsen, skal fortolkes således, at en ordregivende myndighed altid er forpligtet til på forhånd at fastsætte den bedømmelsesmetode eller de vægtningsregler, der vil blive lagt til grund for bedømmelse af tilbuddene. Sagen har fra dansk side fået stor interesse og særligt efter generaladvokat Mengozzis forslag til afgørelse af 10.marts 2016, der nåede at så tvivl om lovligheden af den danske praksis. 

Faktum                     

Raad van State (appeldomstolen i Belgien) har anmodet EU-Domstolen om præjudiciel afgørelse i sagen TNS Dimarso NV mod Vlaams Gewest vedrørende forpligtelsen til at oplyse tilbudsgivere om den bedømmelsesmetode, som den ordregivende myndighed har anvendt i evalueringen.

Problemstillingen opstod i forbindelse med Vlaams Gewests (flamsk offentligt boligkontor) udbud af en tjenesteydelseskontrakt, hvor det fremgår af udbudsbetingelserne, at kontrakten tildeles på baggrund af to tildelingskriterier; Kvaliteten af tilbuddet (50-100) og Prisen (50-100). I bedømmelsen af kvalitet blev tilbudsgiverne tildelt "høj – tilstrækkelig – lav", hvilket kun fremgår af bedømmelsesrapporten og ikke af udbudsbetingelserne.

På baggrund heraf stillede Raad van State følgende præjudicielle spørgsmål til Domstolen:

"Skal artikel 53, stk. 2, i [...] direktiv 2004/18 […] alene og sammenholdt med rækkevidden af de EU-retlige principper om lighed og gennemsigtighed […] fortolkes således, at den ordregivende myndighed, […] altid er forpligtet til på forhånd at fastsætte den bedømmelsesmetode eller de vægtningsregler, som […], vil blive lagt til grund for bedømmelsen af tilbuddene […]" (vores understregning).

Domstolen

Domstolen fortolker artikel 53, stk. 2. i direktiv 2004/18, sammenholdt med princippet om ligebehandling og gennemsigtighedsforpligtelsen, således at i det tilfælde, hvor en tjenesteydelseskontrakt tildeles på grundlag af kriteriet; økonomisk mest fordelagtige tilbud, er ordregiveren ikke forpligtet til i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne at oplyse tilbudsgivere om den bedømmelsesmetode, som ordregiver har anvendt, forudsat at metoden ikke fører til en ændring af tildelingskriterierne eller en ændring af den relative vægtning heraf.

Kommentar

Domstolens afgørelse relaterer til udbud af en tjenesteydelseskontrakt efter direktivet 2004/18, men det må alligevel kunne lægges til grund, at Domstolens fortolkning og konklusion ikke afhænger af karakteriseringen af anskaffelsen, så fortolkningen finder anvendelse generelt for alle EU-udbud uanset anskaffelsens art.

Der er ikke foretaget ændringer af bestemmelsen i det nugældende direktiv 2014/24, og det formodes, at den anvendte fortolkning også vil gælde for dette direktiv. Dog vil fortolkningen få en begrænset anvendelse i Danmark, da de nye danske krav i udbudsloven § 160 fastslår, at ordregiver i sit udbudsmateriale skal angive kriterier for tildeling, beskrive evalueringsmetoden og beskrive, hvad der tillægges betydning ved evaluering. Derfor vil de danske regler om offentliggørelse af evalueringsmetoden umiddelbart ikke blive påvirket heraf.

Domstolens fortolkning og svar er dog en klar understregning af, at det ikke følger af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, at evalueringsmetoden skal offentliggøres. På den baggrund har Domstolen bekræftet lovligheden af den hidtidige anvendte danske praksis, hvor Klagenævnet for Udbud har tilladt, at bedømmelsesmetoden først blev offentliggjort efter evalueringen var foretaget. Denne praksis blev endnu en gang understreget i Klagenævnets kendelse af 5. juli 2016, hvor Klagenævnet udtalte, at fordi evalueringsmodellen var usædvanlig, og af den ikke kunne være forudset af tilbudsgiverne, burde den have været offentliggjort. Udgangspunktet for den faste praksis efter direktivet 2004/18 blev således fastholdt.

Mest interessant i denne sammenhæng bliver dog om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens entydige svar i notat af 9. maj 2016 om den analoge anvendelse af § 160 på licitationer efter tilbudsloven vil stå uændret hen. (Læs vores nyhed af 25. maj 2016 her). Styrelsens vurdering af og argumentation om, at indholdet af udbudslovens § 160 er en konsekvens af kravet om forudgående gennemsigtighed og ligebehandling, må efter Domstolens afgørelse i denne sag unægteligt kræve en fornyet vurdering.

Hvorvidt Domstolens afgørelse også vil få konsekvenser for offentliggørelseskravet for EU-udbud må tiden vise, men uagtet om en ændring af § 160 kan komme på tale, må Domstolens fortolkning være med til at forme praksis i en mindre streng retning.