Det kan koste sejren ved Klagenævnet for Udbud ikke at nedlægge den korrekte påstand

En indgivet klage over tildelingen af en rammeaftale kunne have medført annullation af tildelingsbeslutningen, men da den klagende ikke havde nedlagt påstand om, at udbudsbetingelserne ikke kunne danne grundlag for en lovlig tildelingsbeslutning, var Klagenævnet nødsaget til ikke at tage klagen til følge.

Faktum

Region Nordjylland udbød som offentligt udbud en rammeaftale om levering af mobiltelefoner og lignende ("terminaler") efter det gamle udbudsdirektiv. 

Telenor og TDC afgav begge konditionsmæssige tilbud, og den 18. maj 2015 tildelte regionen kontrakten til TDC.

Telenor indgav et godt stykke tid efter tildelingen, på baggrund af tildelingsbeslutningen, en klage til Klagenævnet, hvori Telenor nedlagde påstand om, at Klagenævnet skulle konstatere, at regionen havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet ved at antage tilbuddet fra TDC, og at Klagenævnet derfor skulle annullere tildelingsbeslutningen. 

Regionen nedlagde påstand om, at klagen ikke skulle tages til følge.

Telenor gjorde i sin klage gældende, at 6 ud af 14 af de tilbudte produkter i TDC's tilbud ikke levede op til flere af de stillede mindstekrav, da de ikke matchede regionens sortiment, men havde væsentlige og åbenlyse mangler.

Et af de mindstekrav, der her blev henvist til, var materialets pkt. 5.2.8.8., som var sålydende: ”Det er et mindstekrav, at Leverandøren tilbyder smartphones, phablets og tablets med Android, der matcher kundens aktuelle sortiment af terminaler.”

Ydermere blev det gjort gældende, at regionen – udover at have handlet i strid med ligebehandlingsprincippet – også burde have undersøgt de tekniske specifikationer på de af TDC tilbudte produkter for at konstatere, at produkterne ikke levede op til mindstekravene – bl.a. grundet den markante prisforskel på de modtagne tilbud.

Regionen anførte i sine anbringender, at der ikke blev handlet i strid med ligebehandlingsprincippet, idet det tilbudte sortiment blot samlet set skulle matche det hidtidige sortiment.

Endvidere anførte regionen også, at undersøgelsespligten var overholdt, idet der i udbuddet ikke var stillet krav om (hvorfor der heller ikke var en forventning om), at de tilbudte produkter på alle områder skulle opfylde de tekniske specifikationer.  

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet udtaler indledningsvis, at påstanden og anbringenderne er begrænset til at omhandle spørgsmålet om det vindende tilbuds konditionsmæssighed med hensyn til mindstekravene i forhold til to specifikke punkter i kravspecifikationen.

Regionen modtog under udbuddet et spørgsmål vedrørende et mindstekrav i udbudsmaterialet, der af Klagenævnet bliver forstået som en opfordring til at uddybe og præcisere mindstekravene. Det bemærkes samtidigt, at regionen ikke på baggrund heraf ændrede formuleringen af de pågældende mindstekrav.

Klagenævnet konstaterer, at de for sagen relevante mindstekrav var vagt og upræcist formuleret. Som følge heraf var regionen nødt til at foretage en mere skønsmæssigt præget vurdering af mindstekravenes opfyldelse, med andre ord om det tilbudte "matchede" regionens hidtidige sortiment. Den konklusion kom regionen som bekendt frem til.

Klagenævnet udtaler på baggrund heraf, at regionen var berettiget til at vurdere tilbuddenes opfyldelse af mindstekravene alene på grundlag af tilbuddenes indhold sammenholdt med indholdet af de fastsatte mindstekrav. En ordregivers forpligtelse til i tvivlstilfælde at foretage en effektiv kontrol af tilbudsgivernes oplysninger og dokumentation var således ikke relevant i den aktuelle sag.

Klagenævnet finder således ikke, at regionen havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet ved ikke at afvise TDC's tilbud som ukonditionsmæssigt, fordi det ikke overholder mindstekravene, hvorfor der heller ikke var grundlag for at annullere tildelingsbeslutningen.

Dog bemærker Klagenævnet afslutningsvist følgende:

"Efter lov om Klagenævnet for Udbud § 10, stk. 1, 2. pkt., kan klagenævnet ikke tilkende en part mere, end den pågældende har påstået, og kan ikke tage hensyn til forhold, som ikke er gjort gældende af den pågældende. Telenor A/S har ikke nedlagt påstand om, at udbudsbetingelserne på grund af uklare mindstekrav ikke kunne danne grundlag for en lovlig tildelingsbeslutning. Klagenævnet har derfor - uanset det der er anført ovenfor – ikke mulighed for at tage stilling til dette spørgsmål." 

Bird & Birds kommentar

Klagenævnets kendelse giver anledning til to betragtninger, hvoraf Klagenævnets afsluttende henvisning til klagenævnslovens § 10, stk. 1, 2. pkt. er særlig interessant.

Bestemmelsen i klagenævnsloven § 10, stk. 1, 2. pkt. anfører, at "Klagenævnet kan ikke tilkende en part mere, end den pågældende har påstået, og kan ikke tage hensyn til forhold, som ikke er gjort gældende af den pågældende."

I nærværende sag nedlagde Telenor alene påstand om, at det valgte tilbud ikke opfyldte mindstekravene.

Selve det forhold, at mindstekravenes vage og uklare formuleringer i realiteten gjorde dem uegnede til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, blev ikke gjort gældende som selvstændig påstand, og Telenor bemærkede i sine anbringender sågar, at udbudsbetingelserne ikke var uklare.

Det kan selvfølgelig ikke udelukkes, at den ”manglende” påstand herom var udtryk for et proceduremæssigt strategisk fravalg, og at Telenor alene var ude efter at få den positive opfyldelsesinteresse for uretmæssigt ikke at have fået tildelt kontrakten. Telenor var i så fald ikke interesseret i alene at konstatere, at regionen ikke lovligt kunne have tildelt kontrakten, da der var tale om et udbud efter de tidligere regler og derfor uden for anvendelsesområdet af den ”nye” § 185, stk. 2 i udbudsloven.

Faktum er imidlertid, at en sådan subsidiær påstand om materialets uegnethed med stor sandsynlighed ville være blevet taget til følge med efterfølgende ret til blandt andet tilbagebetaling af klagegebyr, tildeling af sagsomkostninger og med den rette argumentation måske også negativ kontraktinteresse.

Som påstanden var nedlagt, var Klagenævnet imidlertid begrænset til alene at tage stilling til, om TDC's tilbud var ukonditionsmæssigt, hvilket kun i meget få ganske åbenbare og helt klare tilfælde vel kunne være muligt, når der som her var tale om vage, uklare og skønsmæssigt prægede mindstekrav.

Den skønsmæssige vurdering af, om de uklare mindstekrav herefter var opfyldt, som klagenævnet accepterede i sagen, skal nok ses i lyset heraf, og må på ingen måde ses som klagenævnets blåstempling af, at man som ordregiver fremadrettet skal regne med at slippe godt fra at bruge uegnede mindstekrav under udbudsprocessen.

Særligt i lyset af udbudslovens § 185, stk. 2, og hvis tilbudsgiverne ellers får lært lektien fra denne kendelse, skal man som ordregiver næppe heller regne med, at en forsmået tilbudsgiver for fremtiden er så venlig alene at nedlægge en påstand, som kan føre til positiv opfyldelsesinteresse, når den rette påstand også kan medføre et genudbud og dermed en ny chance inden for en kortere tidshorisont.