Länkning till upphovsrättsligt skyddat material

17 oktober 2016

Henrik Bergstrom, Angelica Lundqvist

Det första banbrytande avgörandet från EU-domstolen avseende länkning till upphovsrättsligt skyddade verk kom redan 2014 och EU-domstolen konstaterade då att länkning till verk som redan är fritt tillgängliga på internet under vissa förutsättningar kan vara tillåtet. Den 8 september 2016 kom uppföljaren där EU-domstolen tog ställning till vad som gäller om det upphovsrättsligt skyddade verket olovligen tillgängliggjorts på den länkade webbplatsen. Många frågetecken kring vad som gäller vid länkning har med andra ord retts ut, men det går helt klart att konstatera att vissa frågetecken fortfarande kvarstår.

Överföring till allmänheten
Den upphovsrättsliga ensamrätten innefattar en uteslutande rätt för rättighetshavaren att förfoga över det skyddade verket genom att framställa exemplar av det och genom att göra det tillgängligt för allmänheten, t.ex. genom så kallad "överföring till allmänheten". Enligt direktiv 2001/29/EG ("Infosoc-direktivet") ska begreppet "överföring till allmänheten" ges en vidsträckt tolkning, men begreppets innebörd och omfattning preciseras inte närmre i direktivet utan har istället utkristalliserats genom EU-domstolens praxis.

EU-domstolen har slagit fast att begreppet består av två förutsättningar som båda måste vara uppfyllda för att en intrångssituation ska föreligga: det ska ha skett en "överföring" av verket och överföringen ska ha skett till "allmänheten". Förutsättningarna ska bedömas i varje enskilt fall mot bakgrund av flera kompletterande och av varandra beroende kriterier, bl.a. omständigheten att den påstådda intrångsgörarens agerande är nödvändigt i sammanhanget och huruvida dennes agerande var avsiktligt. Kriterierna ska tillämpas både individuellt och med hänsyn till deras inbördes samspel.

För att förutsättningen "överföring" ska anses uppfylld räcker det till exempel om verket görs tillgängligt för en publik på ett sådant sätt att de personer som tillhör publiken kan få tillgång till verket. Det spelar däremot ingen roll om personerna i fråga faktiskt utnyttjar den möjligheten. Förutsättningen "allmänheten" avser i sin tur ett obestämt antal potentiella mottagare och förutsätter ett relativt stort antal personer.

Länkning och överföring till allmänheten
I förhandsavgörande den 13 februari 2014 i mål C-466/12 (Nils Svensson m.fl. mot Retriever Sverige AB, nedan kallat "Retriever-domen") konstaterade EU-domstolen att tillhandahållandet av länkar till upphovsrättsligt skyddade verk ska anses utgöra tillgängliggörande och därmed "överföring" enligt Infosoc-direktivet. Målet rörde länkning till artiklar som fanns fritt tillgängliga på en nyhetssajt och vilka tillgängliggjorts med rättighetshavarnas tillstånd.

I samma avgörande konstaterade domstolen även att en överföring genom länk till en annan webbplats avser samtliga potentiella användare av webbplatsen och därmed riktar sig till ett obestämt och relativt stort antal mottagare.

Domstolen konstaterade att under sådana förhållanden ska länkningen anses utgöra en överföring till allmänheten i viss bemärkelse, men domstolen konstaterade även att det krävs att överföringen sker till en "ny publik" för att "överföring till allmänheten" ska anses föreligga i den mening som avses i Infosoc-direktivet.

Ny publik
Det krävs alltså att det skyddade verket ska ha överförts antingen genom en ny teknik eller till en ny publik. Med ny publik avses en publik som rättighetshavarna inte beaktade när de lämnade sitt tillstånd till den ursprungliga överföringen till allmänheten.

Om det aktuella verket tillhandahålls fritt på den ursprungliga webbplatsen innebär en länk till webbplatsen alltså varken ny teknik eller ny publik. I Retriever-domen påpekar domstolen att det hade varit annorlunda om tillgången till verken varit begränsad på något sätt, t.ex. genom någon form av betalfunktion, och länken gör det möjligt att kringgå sådan begränsning. Kan länken användas som ett hjälpmedel för att kringgå begränsningar av tillgången till verken sker överföringen till en ny publik, vilket innebär en "överföring till allmänheten" i den bemärkelse som avses i Infosoc-direktivet.

Vill man som rättighetshavare skydda material på sin webbplats är alltså det mest uppenbara sättet att begränsa tillgången till materialet på något sätt, t.ex. genom en betalvägg eller genom någon form av medlemskap.

Olika typer av länkar
I såväl Retriever-domen som i beslut den 21 oktober 2014 i mål C-348/13, (BestWater International GmbH mot Michael Mebes och Stefan Potsch, nedan kallat "BestWater-beslutet"), konstaterar EU-domstolen att tolkningen av begreppet "överföring till allmänheten" inte påverkas av vilken länkmetod som används. Med andra ord saknar det betydelse om det rör sig om en länk genom vilken användaren dirigeras till den länkade webbplatsen respektive s.k. framing där det länkade innehållet visas direkt på den länkande webbplatsen och därmed utan att användaren dirigeras till den länkade webbplatsen.  

Länkning till material som tillgängliggjorts på ett otillåtet sätt
Både Retriever-domen och BestWater-beslutet handlar om fall där länkningen skett till verk som gjorts tillgängligt med rättighetshavarnas tillstånd. Den omständigheten att länkningen sker till verk som tillgängliggjorts på den länkade webbplatsen utan rättighetshavarens tillstånd prövades först genom förhandsavgörande den 8 september 2016 i mål nr C-160/15 (GS Media mot Sanoma Media Netherlands m.fl., nedan kallat "Sanoma-domen"). Målet rörde länkning till Playboybilder som tillgängliggjorts utan rättighetshavarnas tillstånd och inte heller hade tillgängliggjorts på något annat sätt av rättighetshavarna själva.

EU-domstolen började med att konstatera att även här måste en individualiserad bedömning göras och det kan inte per automatik anses föreligga en "överföring till allmänheten" bara för att den aktuella länken hänför sig till ett verk som tillgängliggjorts utan rättighetshavarens tillstånd. Detta bland annat för att internet och länkning på internet är av viktig betydelse för yttrandefriheten och informationsfriheten, samt att det kan vara svårt för enskilda som i detta syfte använder länkar att avgöra huruvida det länkade verket tillgängliggjorts med eller utan rättighetshavarens tillstånd. Domstolens försök att göra skillnad på olika typer av syften för länkning känns rimlig och är enligt oss en nödvändig avvägning för att skydda viktiga intressen hos enskilda internetanvändare.

Av denna anledning måste man vid den individualiserade bedömningen ta hänsyn till om den påstådde intrångsgöraren känt till eller rimligen borde ha känt till att det länkade verket publicerats utan rättighetshavarens tillstånd. Kan det konstateras att sådan vetskap finns, t.ex. för att rättighetshavaren informerat om detta, så ska "överföring till allmänheten" anses föreligga. EU-domstolen konstaterar vidare att om den aktuella länken tillhandahålls i vinstsyfte så får det förväntas att den som tillhandahåller länken kontrollerar att länkningen inte sker till verk som olovligen publicerats. Därför kan det, så länge inte motsatsen bevisas, förutsättas att vetskap om det olovliga momentet finns hos den som länkar till upphovsrättsligt skyddat material i vinstsyfte.

Det säger sig självt att det kan bli ganska svårt att bevisa att man saknat kännedom om en viss omständighet och det återstår att se om detta ens kommer att vara möjligt i praktiken. Likaså blir varningsbrevet ett effektivt sätt för rättighetshavare att bevisa kännedom både i fallet då motparten försöker bevisa motsaten och då vinstintresse inte kan konstateras.

Allting glasklart?
Många frågetecken kring vad som gäller för länkning har klargjorts genom den rättspraxis som beskrivits ovan. Allt är dock inte glasklart. I Sanoma-domen hade de aktuella bilderna ännu inte tillgängliggjorts på något sätt med rättighetshavarnas tillstånd. Domstolen behövde därför aldrig ta ställning till vad som gäller i ett scenario där bilderna funnits tillgängliga med rättighetshavarnas tillstånd på en webbplats, men länken hänförde sig till en annan webbplats där bilderna tillgängliggjorts på ett otillåtet sätt. Mot bakgrund av Retriever-domen skulle man kunna tolka ett sådant scenario som att en "överföring till allmänheten" inte kan föreligga eftersom överföringen inte kan ske till en ny publik om verket redan finns fritt tillgängligt på internet, även om det är på en annan webbplats än den länkade. Samtidigt vore en sådan slutsats inte helt oprovocerade ur rättighetshavarens synpunkt och det finns även vissa formuleringar i Sanoma-domen som talar för motsatsen.  I detta hänseende kan med andra ord ytterligare vägledning från EU-domstolen komma att krävas.

Det finns även andra scenarion där distinktionen av vinstintresse och kännedom inte är lika uppenbar. Ett bra exempel är Googles sökmotor där hela upplägget är beroende av länkar till andra webbplatser. Google bedriver ju helt klart en vinstdrivande verksamhet, men bedömningen av kännedom blir desto mer komplex. Det återstår därför att se hur praxis utvecklas i detta hänseende framöver.

 

****

Författare