Mądrze przeprowadzony dialog techniczny może być efektywnym narzędziem wsparcia dla zamawiającego w przygotowaniu dokumentacji planowanego postępowania oraz znacznie zminimalizować związane z nim koszty.

Regulacja dotycząca dialogu technicznego została wprowadzona do Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych („ustawa pzp”) na mocy Ustawy z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz Ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Przepisy dotyczące dialogu technicznego obowiązują od 20 lutego 2013 r.

Do momentu wejścia w życie ww. nowelizacji procedura konsultacji zamawiającego z potencjalnymi wykonawcami nie była zalegalizowana. Możliwość przeprowadzania dialogu technicznego dawały wprawdzie dyrektywy zamówieniowe (2004/18/WE, 2004/17/WE), ale brak wytycznych w polskiej ustawie oraz obawa przed zarzutami naruszania zasady uczciwej konkurencji skutecznie powstrzymywały zamawiających przed formalnymi konsultacjami z wykonawcami. Czynnościami, które podejmował zamawiający przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, było tzw. badanie rynku polegające przede wszystkim na rozsyłaniu do potencjalnych wykonawców zapytań dotyczących oszacowania mniej lub bardziej zidentyfikowanego produktu, który zamawiający zamierzał zakupić.

Szeroki zakres dialogu

Postanowienia dotyczące dialogu technicznego zawarte w ustawie pzp są dosyć zwięzłe. Należy pamiętać, że dialog techniczny nie jest trybem udzielenia zamówienia, ale zgodnie z art. 31a ustawy pzp procedurą, którą zamawiający może przeprowadzić przed wszczęciem właściwego postępowania. Dialog może przybrać formę doradztwa lub udzielenia informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy.

Lakoniczna treść art. 31a ustawy pzp daje możliwość szerokiego rozumienia zakresu konsultacji z wykonawcami. Celem dialogu technicznego jest pomoc zamawiającemu w przygotowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zapoznanie się przez zamawiającego z najle¬pszymi, najkorzystniejszymi, najnowszymi lub innowacyjnymi rozwiązaniami technicznymi, organi¬zacyjnymi, technologicznymi i ekonomicznymi, jak również uzyskanie informacji związanych z oszacowaniem wartości planowanego zamówienia.

Forma doradztwa i pozyskiwanie informacji może przybrać różne formy. Może to być wymiana korespondencji czy spotkania ogólne z wszystkimi wykonawcami. Wydaje się jednak, że najlepszą i preferowaną metodą są odrębne spotkania zamawiającego z każdym z uczestników dialogu.
 
Ogłoszenie – zaproszenie

Decyzja o skorzystaniu z dialogu technicznego należy do zamawiającego, nie jest konieczne wykazywanie spełnienia żadnych dodatkowych ustawowych przesłanek. Podobnie jak w trybach udzielenia zamówienia to zamawiający jest gospodarzem postępowania i to on wyznacza warunki i zasady udziału w dialogu technicznym. Na działania zamawiającego wykonawcom nie przysługują środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie pzp.

W oparciu o treść art. 31 a ust. 2 ustawy pzp dialog techniczny prowadzi się w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie potencjalnych wykonawców i oferowanych przez nich rozwiązań. Regulacja taka jest spójna z podstawowymi zasadami zamówień publicznych. Jednym z przejawów równego traktowania wykonawców jest obowiązek zamieszczenia informacji o zamiarze przeprowadzenia dialogu technicznego na stronie internetowej zamawiającego (art. 31c ustawy pzp). Ogłoszenie stanowi jednocześnie zaproszenie wykonawców do uczestnictwa w dialogu technicznym.

W praktyce zamawiający, którzy decydują się na przeprowadzenie dialogu technicznego, zamieszczają na swojej stronie internetowej ogłoszenie o zamiarze jego przeprowadzenia wraz z dodatkowymi informacjami. Załącznikami do ogłoszenia są najczęściej: regulamin dialogu technicznego, wniosek dotyczący udziału w dialogu oraz dokumenty, których treść będzie dyskutowana z wykonawcami, np. skrócony opis przedmiotu zamówienia, istotne postanowienia umowy.

Zdarza się, że w regulaminach dialogu technicznego zamawiający zawierają postanowienie, zgodnie z którym niezależnie od ogłoszenia o dialogu technicznym zamawiający ma prawo do powiadomienia wybranych przez siebie wykonawców o zamiarze jego przeprowadzenia. Zapis taki służy realizacji celu dialogu technicznego. Dialog powinien być skuteczny i efektywnie doprowadzić do wypracowania rozwiązań, które będą mogły zostać wprowadzone do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Kto weźmie udział?

Z brzmienia przepisów dotyczących dialogu technicznego mogłoby się wydawać, że zamawiający musi zaprosić do udziału w dialogu wszystkich wykonawców, którzy złożą wniosek o dopuszczenie do udziału w dialogu. Należy jednak pamiętać, że przeprowadzając dialog techniczny, zamawiający chce zweryfikować swoją wiedzę na określone tematy z podmiotami reprezentującymi rynek. To oznacza, że zamawiający nie jest zmuszony do przeprowadzenia dialogu ze wszystkimi podmiotami, które zgłoszą chęć udziału w dialogu. W praktyce często spotyka się ogłoszenia, w których zamawiający ograniczają liczbę potencjalnych uczestników: w zależności od pierwszeństwa zgłoszeń lub według kryterium punktowego związanego np. zawartym w ogłoszeniu o dialogu technicznym warunku wiedzy i doświadczenia.

Ograniczenie niektórym wykonawcom dostępu do udziału w dialogu będzie prawidłowe, o ile każdy uczestnik będzie miał prawo dostępu do dialogu na tych samych zasadach.

Konieczność udokumentowania przeprowadzonych działań

Z uwagi na fakt, że dialog techniczny powinien być prowadzony w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie potencjalnych wykonawców i oferowanych przez nich rozwiązań, ustawodawca w art. 31c. ustawy pzp postanowił, że jeśli zamawiający przeprowadził dialog techniczny, to w ogłoszeniu o zamówieniu, którego dialog techniczny dotyczył, należy zamieścić stosowną informację.

Ponadto, jeżeli przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia przeprowadzono dialog techniczny, to informacja o jego przeprowadzeniu, o podmiotach które w nim uczestniczyły oraz o wpływie dialogu technicznego na opis przedmiotu zamówienia, specyfikację istotnych warunków zamówienia lub warunki umowy stanowi element protokołu postepowania o udzielenie zamówienia (art. 96 ust. 2a ustawy pzp). Mając na uwadze powyższą regulację, jest niezwykle istotne, aby wykonawcy dokumentowali przebieg dialogu technicznego, przynajmniej poprzez spisanie z każdego spotkania z uczestnikiem dialogu odpowiedniego protokołu.

Zalety dialogu technicznego

Umiejętnie wykorzystany dialog techniczny może stanowić efektywne narzędzie wsparcia dla zamawiającego w przygotowaniu dokumentacji planowanego postępowania. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia uwzględniająca rynkowe realia w kontekście potrzeb i wymagań zamawiającego może zmniejszyć zapytania do jej treści na etapie trwania przetargu oraz liczbę odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej, co może przełożyć się na skrócenie czasu trwania procedury.
Niezwykle istotna jest również transparentność procedury pozwalająca uniknąć zarzutów kontaktów zamawiającego z wykonawcami na drodze niesformalizowanej. Udział wykonawcy w dialogu nie skutkuje wykluczeniem z przyszłego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp).

Zagrożenia

Jako minusy dialogu technicznego można wskazać m.in. nieodpłatny udział w dialogu, co może zniechęcać wykonawców do brania w nim udziału, oraz konieczność identyfikacji w protokole postępowania wpływu dialogu na postępowanie, co kolei może rodzić obawy zamawiających. Nie można również wykluczyć, że doradztwo potencjalnych wykonawców będzie miało mało obiektywny charakter, gdyż każdy wykonawca będzie zainteresowany korzystnym dla siebie wynikiem postępowania i będzie próbował nadużywać procedury w celu uzyskania konkretnych opisów przedmiotu zamówienia.

Mimo kilku zagrożeń, które wiążą się z przeprowadzeniem dialogu technicznego, nową regulację należy ocenić pozytywnie, a zamawiających zachęcić do ogłaszania dialogów technicznych. Liczba przeprowadzanych dialogów technicznych rośnie, zaś korzyści płynące z ich mądrego przeprowadzenia mogą być widoczne w każdym sektorze rynku, minimalizując koszty związane z przeprowadzaniem postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.

Monika Kucharczyk, radca prawny, senior associate w zespole prawa zamówień publicznych w polskim biurze Bird & Bird

Artykuł ukazał się w dzienniku "Rzeczpospolita".