Obligacje zabezpieczone? Uwaga na administratora hipoteki

05 grudnia 2014

Sławomir Szepietowski

Emitent, administrator, jak i sami obligatariusze powinni pamiętać o roli, jaką pełni administrator w kontekście dochodzenia wierzytelności z obligacji. Tu potrzebny jest profesjonalista, który sprawnie doprowadzi sprawę do końca.

W ostatnich latach znacząco wzrasta w Polsce popularność obligacji jako alternatywnej wobec "klasycznego" kredytu formy pozyskiwania finansowania. Emitentami są coraz częściej także średni i mniejsi przedsiębiorcy, upatrujący w tej formie finansowania większej elastyczności w spłacie swoich zobowiązań - ustalanych przez samego emitenta w warunkach emisji obligacji, a także upatrujący większej dostępności takiego finansowania w porównaniu z kredytem bankowym.

Środki pozyskiwane są z zasady od wielu inwestorów – dla tych z kolei obligacje to lokata kapitału z większym zwrotem z inwestycji niż depozyty bankowe czy skarbowe papiery wartościowe. Oprocentowanie obligacji – zwłaszcza emitowanych przez podmioty o mniejszej rozpoznawalności rynkowej, czy tzw. ratingu – jest z reguły wyższe. Oferowane na polskim rynku papiery dłużne to także ciekawa alternatywa dla inwestycji w akcje – dają większe możliwości ochrony zainwestowanego kapitału, szczególnie w przypadku obligacji zabezpieczonych, oraz silniejszą pozycję w przypadku upadłości emitenta, gdyż akcjonariusz zaspokajany jest w ostatniej kolejności.

Obligacje zabezpieczone hipoteką

Wszystkie te korzyści materializują się pod warunkiem, że emitent terminowo wywiązuje się ze swoich zobowiązań wobec obligatariuszy. Jeżeli nie, obligatariusze korzystają z zabezpieczenia swoich wierzytelności. Jeżeli jest zabezpieczenie. W tym ostatnim wypadku, znaczenie ma charakter zabezpieczenia oraz prawne możliwości jego realizacji. Zabezpieczeniem zwykle uznawanym za dające odpowiedni komfort prawny inwestorom jest hipoteka na nieruchomości – instytucja prawa rzeczowego, dająca wierzycielom hipotecznym prawo zaspokojenia się z nieruchomości, z pierwszeństwem przed innymi wierzycielami emitenta nawet w przypadku jego upadłości. W przypadku obligacji hipoteka ustanawiana jest na rzecz obligatariuszy bez ich imiennego wskazania. Obligatariuszy, tak na etapie ustanawiania hipoteki, jak i zaspokajania się z obciążonej nieruchomości, reprezentuje administrator hipoteki. Jest on powoływany przez samego emitenta jeszcze przed rozpoczęciem emisji obligacji. Zgodnie z art. 7 ust. 1a ustawy o obligacjach, administrator hipoteki wykonuje prawa i obowiązki wierzyciela hipotecznego we własnym imieniu, lecz na rachunek obligatariuszy. Umowa o ustanowienie administratora hipoteki określa zakres jego obowiązków i praw.

Powodzenie czynności egzekucyjnych

Komentatorzy ustawy o obligacjach i uczestnicy rynku wielokrotnie wskazywali na niedoskonałości płynące z takiego rozwiązania. Zaznaczali między innymi, że obligatariusze w istocie nie mają wpływu na wybór administratora oraz zakres jego szczegółowych obowiązków. Podnosili także, że administrator, jako osoba powoływana i wynagradzana przez emitenta, może funkcjonować w swoistym konflikcie interesów, co osłabia pozycję obligatariuszy jako wierzycieli hipotecznych. Głośno było o kilku przypadkach na polskim rynku, gdy działania administratora hipoteki (czy też administratora zastawu) lub ich brak, zamknęły obligatariuszom drogę do zaspokojenia swoich wierzytelności z przedmiotu hipoteki (przedmiotu zastawu). Tymczasem to od szybkości działania i kompetencji administratora często zależy powodzenie czynności egzekucyjnych. Dlatego wybór administratora hipoteki to wyzwanie dla samego emitenta. Podmiot pełniący funkcję administratora może stanowić "uwiarygodnienie" przed inwestorami samej emisji, jak i ustanowionego na rzecz obligatariuszy zabezpieczenia. Inwestor bowiem dokonuje oceny bezpieczeństwa jego inwestycji także w oparciu o warunki umowy z administratorem hipoteki.

Zanim wybierzesz administratora 

Administratora wybieramy na czas życia obligacji, z myślą o czarnym dla emitenta i obligatariuszy scenariuszu braku obsługi zadłużenia z obligacji. Warto rozważyć w tej roli podmiot o ustabilizowanej pozycji na rynku i doświadczeniu w prowadzeniu takich spraw.

Do zadań administratora należy m.in. monitorowanie stanu prawnego i faktycznego nieruchomości obciążonej hipoteką w okresie życia obligacji. Informuje także obligatariuszy o wszelkich istotnych z punktu widzenia ochrony ich interesów okolicznościach mogących mieć wpływ na wartość zabezpieczenia, jak i możliwości dochodzenia zaspokojenia z nieruchomości. Administrator prowadzi również czynności zmierzające do zaspokojenia wierzytelności obligatariuszy z nieruchomości, w tym uzyskania tytułu egzekucyjnego i klauzuli wykonalności oraz wystąpienia z wnioskiem do organu egzekucyjnego o wszczęcie postępowania egzekucyjnego. Dokonuje wreszcie podziału środków pozyskanych na skutek egzekucji z nieruchomości pomiędzy obligatariuszy.

Profesjonalizm

Administrator to odpowiedzialna funkcja, wymagająca wiedzy, kompetencji i odpowiednich zasobów, niezbędnych do wykonywania obowiązków z należytą starannością. Nie wszystkie te obowiązki musi jednak wypełniać sam – może zaangażować do tego osoby trzecie (podwykonawców). Z perspektywy inwestora warto jednak zwrócić uwagę, czy powierzane podwykonawcom czynności faktycznie nie przenoszą w znaczącym stopniu kompetencji wybranego administratora na inne podmioty, często nieokreślone wprost w umowie z administratorem hipoteki. Wszystkie te kwestie powinny podlegać ocenie przy wyborze administratora. W końcu od tego, kto faktycznie będzie prowadził sprawy, zależy ich powodzenie.

Poza kompetencjami profesjonalnymi warto pomyśleć też o możliwościach organizacyjnych i technicznych, np. czy administrator z siedzibą w miejscu odległym od miejsca położenia nieruchomości i sądu wieczystoksięgowego ma w danym przypadku możliwość szybkiego reagowania i działania. Warto też rozważyć, czy w danym przypadku jedno lub kilkooosobowy przedsiębiorca jest w stanie organizacyjnie sprostać obsłudze danej emisji w scenariuszu egzekucyjnym. Obligatariuszy może być wielu, a sam proces informowania ich o ewentualnych zagrożeniach związanych z przedmiotem zabezpieczenia lub przyjmowanie ich wniosków o wszczęcie działań egzekucyjnych, to duże wyzwanie logistyczne.

Ciągłość obowiązków

Administrator hipoteki jest zleceniobiorcą emitenta i od niego otrzymuje wynagrodzenie. Jednak jego szczególna funkcja działania na rzecz obligatariuszy musi korespondować tak z zasadami wynagradzania, jak i rozwiązywania umowy z emitentem. Umowa z administratorem powinna w jak najszerszym zakresie uniezależniać wypełnianie przez niego obowiązków od sytuacji emitenta oraz jego działań wobec administratora. Na przykład, możliwość wypowiedzenia przez administratora umowy wobec braku otrzymania zapłaty wynagrodzenia od emitenta, powoduje, że ochrona obligatariuszy staje się iluzoryczna w przypadku osłabienia kondycji finansowej emitenta. Emitent nie płaci obligatariuszom, nie płaci administratorowi, więc ten ostatni rezygnuje ze swojej funkcji.

Dobrą praktyką jest zawarcie w umowie mechanizmu "naprawy" zaniedbań emitenta z tytułu płatności wobec administratora. Ten ostatni powinien, przed podjęciem ostatecznych działań zmierzających do rozwiązania umowy, poinformować o tym obligatariuszy. Powinien również wyznaczyć emitentowi dodatkowy termin na zapłatę. Dodatkowo, umowa z administratorem powinna zapewnić obligatariuszom ciągłość pełnienia funkcji administratora. Ma to szczególne znaczenie właśnie w sytuacji zagrożenia lub faktycznego już zaprzestania obsługi zadłużenia, lub innego naruszenia warunków emisji przez emitenta. Administrator hipoteki powinien być zobowiązany do kontynuowania pełnienia swojej roli, nawet pomimo rozwiązania umowy. Do czasu ustanowienia nowego podmiotu administratorem. W przeciwnym razie, "wyjście" administratora w sytuacji "egzekucyjnej" praktycznie uniemożliwia sprawne wprowadzenie do tej roli nowego podmiotu, który, z oczywistych względów - związanych chociażby z brakiem widoków na otrzymanie zapłaty za swoje usługi - niechętnie podejmie się tego zdania.

Cena podstawą wyboru?

Niekiedy powołanie administratora jest postrzegane przez emitentów jedynie jako ustawowa powinność wiążąca się z dodatkowymi kosztami związanymi z emisją. Dlatego często kryterium ceny decyduje o wyborze. Dla niektórych podmiotów przyjmujących rolę administratora, z podobnych powodów, uznawana jest ona za możliwość zarobku niewielkim nakładem pracy. Często takie podejście sprawdza się przy emisjach niezagrożonych. Pamiętajmy jednak, że do daty wykupu obligacji zawsze może się coś zmienić, nawet niezależnie od woli samego emitenta. Warto mieć komfort, że nasza inwestycja jest rzeczywiście zabezpieczona.

Autorzy