Modyfikacja "wyłączenia telekomunikacyjnego" w dyrektywie PSD (II) może wpłynąć na poszerzenie grona dostawców usług płatniczych o telekomy. Trwają prace nad projektem dyrektywy, a legislator unijny ma już kilka pomysłów na "doprecyzowanie" art. 3 (l).

Po dokonanym przeglądzie dyrektywy PSD ustawodawca unijny pracuje nad zmienioną i bardziej "dostosowaną" do realiów rynkowych wersją dyrektywy. W dniu 24 lipca 2013 roku opublikowano pierwszy pakiet legislacyjny, który od tamtego czasu już kilkukrotnie ulegał zmianie. Dyskutowane są w szczególności przepisy dotyczące "wyłączeń" od stosowania dyrektywy.

Na forum grupy roboczej Rady UE ds. finansowych toczą się prace nad odmiennym sformułowaniem przepisu będącego podstawą prawną wyłączenia spod reżimu regulacji o usługach płatniczych szeroko pojętych dostawców sieci komunikacji elektronicznej.

Art. 3 (l) projektu dyrektywy PSD (II), gdyż o nim mowa, może stać się kością niezgody pomiędzy ustawodawcą europejskim a "providerami". Proponowana zmiana zawiera się w "zaledwie" 300 znakach, które mogą jednak okazać się nad wyraz kosztowne dla jej adresatów.

Z punktu widzenia pragmatyki legislacyjnej wszelkie przepisy stanowiące wyłączenie podmiotowe spełniać powinny przynajmniej jeden warunek: wyłączenie takie, zachowując swój ogólny charakter, powinno dawać objętym nim podmiotom swoistą pewność, od którego momentu wpadają w reżim ustawowy. Dlatego też wszelkie wyłączenia, które opierają swoją konstrukcję na niepewnych lub nieostrych kryteriach, powinny budzić zrozumiałe wątpliwości. Tak jest w przypadku projektowanego art. 3 (l) dyrektywy PSD (II).

Natłok pomysłów

Projekt PSD (II) dynamicznie się zmienia. Prace legislacyjne, tocząc się równocześnie przed Radą UE, na obradach Parlamentu Europejskiego oraz w zaciszu grup roboczych różnego szczebla, nie zawsze są dostatecznie skoordynowane. Doskonałym przykładem takiego stanu rzeczy jest właśnie przytoczony powyżej art. 3(l). Okazuje się bowiem, iż treść przedmiotowego przepisu, którego analizie oddawała się w maju br. Rada UE, a w konsekwencji też i polskie Ministerstwo Finansów oraz polscy uczestnicy rynku telekomunikacyjnego, różniła się od tego, który przedstawiono na jednym z kwietniowych posiedzeń Parlamentu Europejskiego.

Taki stan rzeczy jest jednak przyczynkiem do skomentowania pewnych idei, pośrednio prezentowanych przez różne środowiska, zwłaszcza, gdy rozum podpowiada, iż idea ta jest kontrowersyjna w swych założeniach.

Propozycja

Projektowany przepis, definiując jaki typ transakcji realizowanych przez dostawców sieci komunikacji elektronicznej miałby być wyłączony z reżimu usług płatniczych, opiera się konstrukcyjnie na trzech pojęciach: usłudze, kliencie oraz progu.

Usługa

Rozważane wyłączenie wyraźnie próbuje zaakcentować, iż co do zasady nie będą traktowane jako objęte reżimem usług płatniczych te transakcje, które wykonywane są przez providerów na rzecz osób trzecich. Pewne wątpliwości budzi jednak sposób, w jaki proponowana regulacja ma ten cel osiągnąć. Wskazano bowiem, iż transakcja wyłączona spod reżimu usług płatniczych ma spełnić jednocześnie dwie przesłanki. Ma być realizowana przez providera występującego w roli pośrednika, a ponadto sama transakcja ma mieć charakter uzupełniający, pomocniczy w odniesieniu do głównej działalności tego providera.

Środowisko branżowe, poniekąd słusznie, nie jest w stanie odczytać faktycznej intencji stojącej za tak rozbudowanym warunkiem. Powyższe jawi się jako rozwiązanie trudne do realizacji tym bardziej, gdy nałoży się na nie kontekst techniczny. Operator nie zawsze jest w stanie potwierdzić, jaki charakter mają dobra, za które abonent dokonuje transakcji. Taki stan rzeczy najwyraźniej widać na tle funkcjonowania tzw. integratorów, oferujących m.in. dostęp do treści rozliczanych na poziomie operatora za pomocą SMS premium. Ten sam typ wątpliwości jawi się na tle istniejących w praktyce rozbieżności interpretacyjnych co do charakteru dobra oferowanego abonentom, jak np. loterie audiotekstowe, dostęp do cyfrowego archiwum on-line.

Klient

Rozważana treść przepisu art. 3 (l) operuje pojęciem abonent (subscriber), bez względu na urządzenie, które służyć ma do wykorzystania zakupionej zawartości. Takie sformułowanie budzi uzasadnione kontrowersje wśród operatorów sieci GSM. Niejednokrotnie spotykają się oni z sytuacją, gdy jeden abonent posiada kilkanaście aktywnych urządzeń, wykorzystywanych faktycznie przez różne osoby (niezależnie od tego, czy dzieje się tak w wyniku relacji towarzysko-rodzinnych abonenta, czy też wynika to ze struktury oferty np. dla firm). Na tym tle rodzi się pytanie, czy kryterium osoby abonenta jest wystarczające i czy nie należałoby w tym kontekście odwołać się do bardziej zawężonej definicji, jak np. w realiach sieci komórkowych do identyfikatora MSISDN.

Próg

Próba konstruowania włączeń ustawowych w oparciu o progi kwotowe jest praktyką powszechną. Nieraz nie ma innego kryterium, które oddaje w sposób satysfakcjonujący pewną istotność wydarzenia gospodarczego. Problem pojawia się jednak na tle powszechności takich zdarzeń i ich nieprzewidywalności. Niezależnie bowiem od tego, w jakiej walucie czy też w jakim okresie rozliczeniowym przyjdzie providerowi monitorować transakcje abonenta, zadanie to wymaga zmian w całej strukturze systemów teletechnicznych. Wątpliwe jest, aby koszty implementacji tak rozbudowanych rozwiązań były inwestycją adekwatną do oczekiwanego rezultatu.

Bolączką progów wolumenu transakcji liczonego w ujęciu dłuższego terminu wydaje się być ponadto fakt, iż podstawa do ich wyliczeń jest bezpośrednio związana z nieprzewidywalnym czynnikiem, mianowicie czynnikiem ludzkim.

Fakt, iż próg istotności wylicza się w oparciu o decyzje konsumenta – trudnego do zaklasyfikowania w racjonalnych szacunkach – prowadzić może faktycznie do konkluzji, iż każdy provider powinien być przygotowany do funkcjonowania jako dostawca usług płatniczych.

Z jednej strony decyzja o przygotowaniu struktury działalności do wymagań reżimu usług płatniczych może umożliwić providerom ekspansję na zupełnie nowy rynek. Z drugiej jednak nie można zapominać, iż w rozumieniu szeroko pojętej swobody działalności gospodarczej rozwój powinien być opcją przedsiębiorcy a nie jego obowiązkiem.

Jedno rozwiązanie

Na tle wątpliwości wyrażanych przez środowiska branżowe nie sposób pozbyć się wrażenia, iż idea stojąca za wyłączeniem providerów spod reżimu usług płatniczych ginie niejako w gąszczu legislacyjnych pomysłów na zawężenie aktualnego "wyłączenia telekomunikacyjnego". Na tym tle rodzi się również pytanie, czy sama idea ma sens. Bez względu jednak na udzieloną odpowiedź, jedno spostrzeżenie zachowuje swoją aktualność – w sprawie potrzebny jest kategoryczny głos.

 

Autorzy