Bird & Bird & Il "soccorso istruttorio" nelle gare d'appalto

18 febbraio 2015

Il decreto legge 24 giugno 2014, n. 90 ha apportato alcune modifiche al codice dei contratti pubblici, intervenendo sulla materia delle dichiarazioni sostitutive e del soccorso istruttorio nelle procedure di affidamento.

In particolare, il nuovo art. 38, c. 2-bis del codice ora prevede che la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, di una sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie. Nei casi di irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione.

Il nuovo co. 1-ter, art. 46 del codice ha quindi esteso tale procedimento di regolarizzazione a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara.

Alcune delle questioni interpretative legate a tali disposizioni – la qualificazione come "essenziali" delle irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive, l'applicabilità o meno della richiesta di regolarizzazione e i casi di irrogazione della sanzione pecuniaria– sono state oggetto di analisi nella determinazione ANAC dell'8 gennaio 2015, n. 1, rubricata "Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell'art. 38, comma 2-bis e dell'art. 46, comma 1-ter del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163".

I. Le c.d. irregolarità essenziali, non essenziali e "soggette a regolarizzazione"

L'ANAC ha distinto le irregolarità in:

  • irregolarità essenziali, che riguardano l'impossibilità di stabilire con chiarezza il soggetto e il contenuto della dichiarazione. Con riferimento a tali irregolarità, la stazione appaltante è tenuta a richiedere la regolarizzazione documentale e a irrogare la relativa sanzione pecuniaria.
  • irregolarità non essenziali, ossia – per sottrazione – tutte quelle irregolarità che non possiedono le caratteristiche delle irregolarità essenziali. Con riferimento ad esse, la stazione appaltante non richiede alcuna regolarizzazione né applica alcuna sanzione, né, tanto meno, esclude il concorrente.
  • irregolarità non qualificabili come essenziali o non essenziali ma comunque soggette a regolarizzazione. Sebbene non previste dall'art. 38, co. 2-bis, secondo l'ANAC sarebbero configurabili irregolarità o carenze della dichiarazione che non possono considerarsi essenziali ma nel contempo non sussumibili nella categoria delle non essenziali. In tali ipotesi, la stazione appaltante dovrebbe pertanto richiedere la regolarizzazione/integrazione documentale, ma non potrebbe applicare alcuna sanzione

II. Quando sono applicabili sanzioni.

L'ANAC ha poi chiarito che la sanzione individuata debba essere irrogata unicamente nel caso in cui il concorrente intenda avvalersi del nuovo soccorso istruttorio. Resta però salvo il potere-dovere della stazione appaltante di irrogare la sanzione pecuniaria ed escutere la cauzione provvisoria – previa indicazione nel bando – nell'ipotesi in cui la mancata regolarizzazione o integrazione dipenda da una carenza in concreto del requisito dichiarato.

III. Il c.d. soccorso istruttorio rafforzato.

L'ANAC ha evidenziato come, per effetto delle modifiche normative al codice, la sanabilità delle irregolarità costituisca ora la regola, dovendosi ritenere sempre ammesso in sede di gara procedere alla sanatoria di ogni omissione o incompletezza documentale.

I soli limiti al soccorso istruttorio sarebbero rappresentati dall’inalterabilità del contenuto dell’offerta, dalla certezza in ordine alla provenienza della stessa, dal principio di segretezza che presiede alla presentazione della medesima e di inalterabilità delle condizioni in cui versano i concorrenti al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara, nonché dalla sussistenza dei requisiti e delle condizioni di partecipazione al momento della scadenza del termine di presentazione dell'offerta.

IV. Conclusioni

Le nuove disposizioni rafforzano notevolmente il c.d. soccorso istruttorio. Esse infatti lo rendono applicabile ad ogni ipotesi di omissione o di irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni originari resi in sede di gara, sostanzialmente confinando l'esclusione dalla gara alle sole ipotesi di omessa produzione, integrazione e regolarizzazione degli elementi e delle dichiarazioni carenti entro il termine perentorio assegnato dalla stazione appaltante.

È verosimile ritenere che, nella fase di verifica dei requisiti di gara, le ipotesi di contrasto tra concorrente e stazione appaltante possano concentrarsi sul tema della qualificazione delle irregolarità come essenziali o meno, situazione nella quale il concorrente non sarebbe soggetto all'irrogazione della sanzione susseguente all'esperimento del soccorso istruttorio.