15 décembre 2015: une étape décisive pour l’adoption de la Directive UE sur la protection des secrets d’affaires

L’objectif de la future Directive est d’assurer au profit des entreprises une protection améliorée et harmonisée des secrets d’affaires, c’est-à-dire des informations secrètes qui présentent une valeur commerciale et qui ont fait l'objet de dispositions raisonnables destinées à les garder secrètes. A ce titre, notons que les informations susceptibles d’être protégées seront de nature très variée: techniques (know how), stratégiques (ex. business plan), commerciales (ex. fichier client) ou encore relevant du marketing (ex. plan de communication).

Pourquoi améliorer la protection des secrets d’affaires?

La Commission européenne a constaté que les entreprises sont réticentes à mener des projets de recherche et développements en raison des insuffisances et de la disparité des régimes de protection à travers l’Union. Prudentes, les entreprises préfèrent renoncer à certains projets plutôt que de prendre le risque de divulguer des informations sensibles. Or, cette réticence constitue un frein à l’échange d’information et in fine un frein à l’innovation des entreprises européennes. Il est donc apparu qu’une harmonisation et un renforcement de la protection des secrets d’affaires étaient indispensables.

Comment améliorer cette protection?

La Directive devrait organiser un système de protection juridique assez comparable à celui offert en Europe par les droits de propriété intellectuelle. La proposition de Directive prévoit notamment:

• la possibilité de prévenir et de réprimer l'obtention, la divulgation et l’usage illicites d'un secret d'affaires appartenant à autrui; engageront leur responsabilité non seulement les personnes qui ont obtenu/capté le secret de façon illicite mais aussi les personnes qui en feront un simple usage dès lors qu’elles savaient ou ne pouvaient pas ignorer son origine illicite;
• la possibilité d’obtenir sous certaines conditions des mesures provisoires et rapides (interdiction, saisie des produits litigieux) dans le cas d’atteinte avérée ou imminente à un secret; et
• l’aménagement des règles de procédure habituelles afin d’éviter la divulgation du secret dans le cadre de la procédure elle-même (huis clos, confidentiality clubs, etc.).

Ces mesures devraient permettre aux entreprises de faire respecter de façon énergique et efficace leurs secrets d’affaires.

La proposition de Directive prévoit aussi des limites à la protection. Elle dispose notamment que l’obtention, l’utilisation ou la divulgation d’informations sont licites si cela résulte d’une découverte ou d'une création indépendante, d’une opération de reverse engineering ou encore si cela procède de l'exercice du droit des représentants des salariés ou d’autres usages commerciaux honnêtes.

Malgré cela, la proposition de Directive Européenne a suscité de très vives réactions. En particulier, un employeur pourrait-il se prévaloir de la protection de ses secrets d’affaires pour freiner la mobilité de ses employés? Un salarié qui acquiert au fil du temps des connaissances et une expérience pourrait-il se voir interdire de les utiliser chez un second employeur si ces connaissances répondent à la définition du secret d’affaires? Sur un autre registre, un «lanceur d’alerte» qui révèle un secret d’affaires dans l'intérêt public pourrait-il être inquiété par le détenteur du secret? Enfin, dans le même ordre d’idée, les journalistes ont vu dans la protection du secret des affaires une menace à leur liberté d’expression et à la protection de leurs sources…

Le compromis

Ces points sensibles ont été âprement débattus et étudiés au cours du travail devant le Parlement Européen. Un compromis a été trouvé le 15 décembre 2015 entre les représentants du Conseil et du Parlement (cf. communiqué de presse du Conseil et texte définitif). L’adoption finale de la Directive par le Parlement européen apparait maintenant comme une simple formalité et semble pouvoir être envisagée à très bref délai.

A compter de l’entrée en vigueur de la Directive, les Etats membres devront transposer en droit interne dans un délai de deux ans. Pour autant, les entreprises seraient avisées de se familiariser avec ce nouvel outil juridique sans attendre. En particulier, il serait pertinent d’évaluer dès maintenant comment s’assurer que informations stratégiques font bien l’objet de «dispositions raisonnables destinées à les garder secrètes» au sens de la future Directive. A défaut, ces informations pourraient bien ne jamais  bénéficier de la protection… Il serait également judicieux de tenir compte dès maintenant du régime juridique de protection à venir dans la rédaction d'accords commerciaux et relevant du droit du travail.