L’Autorité de la concurrence a ordonné à GDF Suez d’accorder à ses concurrents un accès à son fichier clients

22 septembre 2014

L’Autorité de la concurrence a ordonné à GDF Suez d’accorder à ses concurrents un accès à son fichier clients

Le 9 septembre 2014, l’Autorité de la concurrence a enjoint à GDF Suez, dans le cadre de mesures conservatoires, d’accorder à ses concurrents l’accès à des données figurant dans son fichier clients. A l’heure où les marchés de l’électricité et du gaz s’ouvrent à la concurrence, cette mesure devrait permettre aux opérateurs alternatifs d’intervenir sur ces marchés sur un pied d’égalité avec l’opérateur historique.

Contexte

L’ouverture à la concurrence des marchés de l’énergie s’est opérée progressivement depuis 2000. Les marchés de l’électricité et du gaz sont désormais ouverts à la concurrence, à la fois pour les clients résidentiels et non-résidentiels. Historiquement, la grande majorité des clients de gaz était adressée par GDF Suez aux tarifs réglementés de vente du gaz naturel (les « TRVG »). Les TRVG sont ainsi considérés comme une activité de service public. A la fin de l’année 2013, les TRVG représentaient encore approximativement 34% de la consommation totale de gaz en France, alors même que les nouveaux entrants, tout comme GDF Suez, peuvent proposer de fournir du gaz à une offre dite « de marché ». Par ailleurs, une procédure d'infraction était engagée contre l’Etat français depuis 2006 du fait du maintien des TRVG pour les consommateurs non-résidentiels. L’Autorité a pour sa part recommandé au gouvernement d’abolir les TRVG considérant qu’ils limitent la concurrence. En mars 2014, le législateur français a introduit, à l’article L. 445-4 du Code de l’énergie, des dispositions prévoyant l’extinction progressive des TRVG pour les gros clients « non-domestiques » (dont la consommation annuelle excède 30 000 kilowattheures). L’article prévoit ainsi la suppression des TRVG en trois étapes – de juin 2014 au 31 décembre 2015.

La plainte

En avril 2014, Direct Energie, l’un des nouveaux fournisseurs présents sur ces marchés depuis leur ouverture à la concurrence, a déposé une plainte auprès de l’Autorité de la concurrence dénonçant quatre pratiques mises en œuvre par GDF Suez :

  • L’utilisation de son fichier clients TRVG afin de cibler ces clients et de tenter de les convertir à ses offres de marché ;
  • Le maintien d’une confusion des moyens entre certains services fournis dans le cadre de son activité de service public (fourniture de gaz aux TRVG) et d’autres fournis en concurrence ;
  • L’utilisation des données clients aux TRVG pour capter et préempter la clientèle sur les marchés de fourniture au détail de gaz naturel et d’électricité, exerçant ainsi des pratiques de couplage prohibées ;
  • La tenue de discours volontairement dénigrants ou imprécis à l’égard de ses concurrents.

Définition du marché

L’Autorité de la concurrence a identifié un certain nombre de marchés pertinents. Tout d’abord, l’Autorité revient sur la pratique décisionnelle de la Commission et d’autres autorités de concurrence, qui opèrent une distinction entre la fourniture de gaz aux clients résidentiels, la fourniture de gaz aux petits clients industriels et commerciaux, et la fourniture de gaz aux gros clients industriels.

En France, la substituabilité imparfaite entre les offres de gaz en TRVG et les offres de marché rend plus complexe la délimitation du marché. Selon la réglementation actuelle, les clients dont la consommation annuelle dépasse 30 MWh ne peuvent plus souscrire une offre aux TRVG lorsqu’ils ont auparavant souscrit à une offre au prix de marché, ni lorsqu’ils changent de domicile. En d’autres termes, pour ces clients, la substituabilité qui peut exister au moment du choix initial disparaît lorsqu’ils basculent du tarif réglementé vers le tarif libre, ce choix étant irréversible.

Dès lors, l’Autorité, tout en laissant la question de la délimitation exacte du marché ouverte, en déduit que, pour les clients raccordés au réseau de distribution dont la consommation annuelle est supérieure à 30 MWh, quatre marchés distincts sont susceptibles d’être délimités : les deux marchés, résidentiel et non-résidentiel, des offres aux TRVG, d’une part, et les deux marchés, résidentiel et non-résidentiel, des offres de marché, d’autre part.

En revanche, les clients dont la consommation annuelle n’excède pas les 30 MWh peuvent revenir aux TRVG après avoir opté pour une offre de marché, de sorte que sans trancher définitivement la question de cette segmentation, l’Autorité retient, à ce stade de l’instruction, un marché unique, tant pour les consommateurs résidentiels que pour les consommateurs non-résidentiels, sans distinction entre les offres aux TRVG et les offres de marché. L’Autorité adopte une approche similaire pour définir les marchés de fourniture d’électricité.

Position dominante

L’Autorité de la concurrence a relevé que GDF Suez est le seul fournisseur qui commercialise des offres aux TRVG sur la majorité du territoire français, et qu’en conséquence, GDF Suez est susceptible de détenir une position dominante sur les deux marchés identifiés de la fourniture d’offres aux TRVG pour les consommateurs résidentiels et pour les consommateurs non-résidentiels consommant plus de 30 MWh par an.

Pour les consommateurs dont la consommation annuelle est inférieure à 30 MWh, l’Autorité a estimé que la part de marché de GDF Suez  (tant pour les offres aux TRVG que pour les offres de marché ; clientèle résidentielle et non-résidentielle confondue), est vraisemblablement supérieure à 80%.

Sur les marchés de l’électricité, GDF Suez détient une faible part de marché cumulée tous types d’offres confondus, mais adresse une part importante des clients ayant souscrit à une offre de marché.

Abus

L’Autorité a analysé successivement les pratiques dénoncées.

Elle a considéré que le fait de proposer des offres combinant l’électricité et le gaz naturel à prix réglementé pour le gaz et à prix fixe pour l’électricité, ajouté aux services annexes aux offres de gaz naturel et d’électricité développés par GDF Suez et dont le fonctionnement repose sur l’utilisation des fichiers clients aux TRVG, mérite une attention particulière, quand bien même aucune remise n’est conditionnée à l’achat simultané de ces deux offres. En effet, les concurrents ne pouvant pas proposer les TRVG à leurs clients, l’offre duale de GDF Suez n’est pas réplicable par ces derniers. Dès lors, la capacité de GDF Suez à proposer de telles offres pourrait constituer une incitation significative à souscrire à ces offres duales, ce qui pourrait donner lieu à des effets d’éviction sur le marché de l’électricité.

L’Autorité a consacré une large part de son analyse à l’examen de l’utilisation par GDF Suez de ses fichiers clients. Compte tenu de la régulation historique du secteur de la fourniture du gaz, GDF Suez détient un fichier clientèle comportant des données relatives à la quasi-totalité des consommateurs français de gaz, soit 11 millions de clients en 2007. Ces données consistent en des informations détaillées sur les clients, sur les sites de consommation, sur les contrats et sur les demandes des clients. GDF Suez a utilisé ces données pour inciter ses clients ayant souscrit une offre TRVG à basculer sur ses offres de marché, et pour reconquérir les clients perdus ayant choisi de s’approvisionner auprès des concurrents en offres de marché. Cette pratique a conféré à GDF Suez un avantage significatif sur le marché concerné vis-à-vis de ses concurrents, susceptible de créer un effet potentiel d’éviction des nouveaux entrants. Ainsi, l’utilisation par GDF Suez de moyens issus de ses activités de service public pour exclure les nouveaux entrants, sur un marché sur lequel elle pourrait détenir une position dominante, est susceptible de constituer une pratique contraire à l’article 102 du TFUE.

L’Autorité a également considéré que le discours commercial de GDF Suez, tenu à plusieurs reprises dans le cadre de déclarations des dirigeants du groupe relayées dans les médias et dans le cadre de scripts téléphoniques utilisés par les conseillers commerciaux, aux termes duquel en choisissant GDF Suez, le consommateur bénéficierait d’une « sécurité d’approvisionnement maximale », est susceptible de constituer un comportement contraire à l’article 102 du TFUE. L’Autorité se prononcera sur le caractère abusif d’un tel comportement dans le cadre de son instruction au fond, mais le simple fait que des déclarations trompeuses puissent constituer un abus au sens de l’Article 102 TFUE est intéressant sur le plan des principes : cela revient à combiner les principes gouvernant l’antitrust et ceux régissant la « concurrence déloyale » applicables dans de nombreuses juridictions.

Enfin, l’Autorité a examiné plusieurs pratiques commerciales mises en œuvre par GDF Suez susceptibles de verrouiller les clients. Ces pratiques consistent, en particulier, à ne pas adresser une proposition commerciale d’une durée n’excédant pas 12 mois aux clients dont les TRVG vont être supprimés, à prévoir, dans certains contrats, des préavis de résiliation importants et des indemnités de résiliation difficilement compréhensibles pour les consommateurs. L’Autorité a considéré que ces mesures qui empêchent les clients de changer de fournisseurs sont susceptibles de créer un effet, au moins potentiel, d’éviction des concurrents de GDF Suez. Ce risque a été considéré comme suffisamment élevé pour poursuivre l’instruction au fond afin de déterminer si les comportements en cause sont contraires à l’article 102 du TFUE. 

Mesures conservatoires

L’Autorité a considéré que les conditions permettant de prononcer des mesures conservatoires étaient réunies sur les marchés du gaz (contrairement aux marchés de l’électricité où l’urgence fait défaut dans la mesure où EDF a indiqué qu’elle était prête à fournir l’accès aux informations tirées de ses fichiers) : l’atteinte grave et immédiate au secteur, aux consommateurs résidentiels et aux petits clients industriels et commerciaux et, à l’entreprise plaignante est établie, de même que le lien de causalité entre les faits dénoncés et la menace identifiée.

En particulier, l’Autorité a relevé que GDF Suez a récemment intensifié ses pratiques de conquête commerciale consistant à proposer ses offres de marché aux clients TRVG. Elle a également constaté que les pratiques de GDF Suez pourraient avoir pour conséquence d’empêcher l’accès au marché et avoir un impact difficilement réversible sur ce marché. L’imminence de la saison de chauffe a également constitué un facteur significatif.

Dans l’attente d’une décision au fond, l’Autorité a donc enjoint à GDF Suez d’accorder aux fournisseurs de gaz agréés l’accès à certaines des données figurant dans ses fichiers clients TRVG. En conséquence, GDF Suez doit permettre aux fournisseurs de gaz agréés d’accéder aux (i) données relatives aux personnes morales avant le 3 novembre 2014 et aux (ii) données relatives aux personnes physiques avant le 15 décembre 2014. Les informations visées consistent essentiellement en des données à caractère personnel, leur accès devra dès lors se conformer aux prescriptions de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) émises en juin dernier. Ces données seront accessibles sur une plateforme Internet 24h/24 et 7 jours/7. 

Commentaire

Cette décision s’inscrit dans la lignée des enquêtes menées par les services d’instruction de l’Autorité de la concurrence dans le secteur de l’énergie. L’Autorité française s’impose une fois de plus comme l’une des autorités nationales de concurrence les plus actives en Europe dans la lutte contre les obstacles à l’entrée sur les marchés de l’énergie. La décision reflète l’état de développement propre aux marchés de l’énergie en France. Pour autant, le principe selon lequel d’anciens opérateurs en situation de monopole détenant des données clients bénéficient d’un avantage sur les nouveaux entrants n’est pas nouveau.  En 2013, l’Autorité a considéré que l’utilisation d’informations privilégiées détenues de manière exclusive par EDF au titre de son ancien monopole constituait un avantage significatif pour celle-ci sur le marché concerné. L’Autorité de la concurrence, anciennement Conseil de la concurrence, a par ailleurs ordonné à France Telecom de mettre à la disposition de l’ensemble des fournisseurs d’accès à Internet, un serveur Extranet permettant d’accéder aux mêmes informations que celles dont disposait Wanadoo Interactive. Il est intéressant de relever que dans cette affaire, il était enjoint à France Telecom de suspendre la commercialisation des packs ADSL de la société Wanadoo Interactive dans ses agences commerciales jusqu’à ce que l’outil Extranet soit effectivement rendu disponible. Une telle mesure suspensive pourrait être adoptée dans la présente affaire si GDF Suez ne respectait pas les échéances prévues par la décision.

Cette décision confirme la tendance de l’Autorité de la concurrence française à être disposée, plus que la plupart des autres autorités de concurrence en Europe, à imposer des mesures conservatoires. La décision définitive est attendue avec intérêt.

Cette décision est également intéressante du point de vue du droit de la protection des données à caractère personnel. GDF Suez, en sa qualité de responsable de traitement (c’est-à-dire l’entité qui détermine les finalités et les moyens du traitement de données à caractère personnel), devra mettre en place un contrat avec les fournisseurs de gaz agréés désireux d'accéder à ces données. Cet accord définira les responsabilités de chaque partie et les modalités de traitement de ces données.  Dans la mesure où les données concernées se rapportent à la fois à des personnes morales et à des personnes physiques, un régime différencié s’applique : seules les personnes physiques bénéficient des dispositions protectrices de la loi relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés (Loi "I&L"). Au titre de la loi I&L, les  personnes physiques doivent être informées de la transmission de leurs données aux tiers et être en mesure de s'opposer à une telle communication. Ainsi, l'Autorité a ordonné à GDF Suez d’adresser un formulaire à l’ensemble des personnes physiques, par voie postale ou électronique, afin de leur donner l’opportunité de s’opposer à la communication de leurs données sous 30 jours. A cet égard, les instructions de l'Autorité sont particulièrement précises puisqu'elle va jusqu'à indiquer la façon dont le formulaire doit être rédigé par GDF Suez. 

Précisons enfin que plusieurs articles de presse se font l’écho de l’intention de GDF Suez de faire appel de la présente décision devant la Cour d’appel de Paris.

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