Nouveau dispositif relatif à la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique

01 janvier 0001

Sophie Pignon

Soumission de tous les pouvoirs adjudicateurs et de tous les contrats de la commande publique à un régime juridique unique, sans dérogation possible.

La directive 2011/7/UE a refondu les règles applicables aux intérêts moratoires dus par les personnes publiques en raison des retards de paiement au titre de leurs transactions commerciales. La loi n°2013-100 du 28 janvier 2013 portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière (Titre IV) et son décret d’application n°2013-269 du 29 mars 2013 transposent ce dispositif en droit interne, en étendant le champ d’application matériel et organique jusqu’ici applicable.

Ce dispositif est une étape importante dans l’organisation des relations contractuelles entre les pouvoirs adjudicateurs et leurs fournisseurs en ce qu’il :         

  • soumet l’ensemble des pouvoirs adjudicateurs et l’ensemble des contrats de la commande publique à un régime juridique unique ; et         
  • renforce les sanctions en cas de retard de paiement et impose, de plein droit, le paiements d’intérêts moratoires et d’une indemnité forfaitaire de 40 euros pour frais de recouvrement.

1. Alors que seuls les pouvoirs adjudicateurs au sens du code des marchés publics étaient soumis à une règlementation relative aux retards de paiement, l’article 37 de la loi du 28 janvier 2013, en application de l’article 4 de la directive susvisée, étend aux pouvoirs adjudicateurs non soumis au code des marchés publics les dispositions relatives aux délais de paiement dans les marchés publics. Le nouveau dispositif s’applique désormais à tous les pouvoirs adjudicateurs, y compris lorsqu’ils agissent en qualité de pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices soumis à l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005.

Les marchés publics ne sont également plus les seuls concernés par une telle règlementation. La directive 2011/7/UE a un champ d’application très vaste en raison de la définition même des transactions commerciales : « toute transaction entre des entreprises ou entre des entreprises et les pouvoirs publics qui conduit à la fourniture de marchandises ou à la prestation de services contre rémunération ».

Logiquement, loin de se borner aux marchés publics, l’article 37 de la loi du 28 janvier 2013 vise, par reprise d’ailleurs de la formule –et du champ d’application matériel–  de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, tous les contrats de la commande publique : « contrat(s) ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, ou la délégation d'un service public », sans faire de distinction selon les qualifications que les Etats membres ont pu mettre en place. Sont ainsi notamment concernés :  

  • les marchés soumis au code des marchés publics ;     
  • les marchés soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005 ;        
  • les partenariats public-privé (contrats de partenariat, BEA, BEH…) ; 
  • les concessions de travaux publics ;      
  • les délégations de service public ;
  • les concessions d’aménagement. 

En revanche, la Commission Européenne a confirmé l’inapplicabilité de la directive aux prêts bancaires et autres contrats d’emprunt, aux acquisitions immobilières n’impliquant pas de travaux publics ou de travaux d’ingénierie civile, ainsi qu’aux contrats de travail.

Notons que la position de la Commission Européenne mériterait d’être précisée, s’agissant des contrats d’emprunt particulièrement : on peut en effet s’interroger sur le régime que doivent suivre les conventions tripartites annexées aux contrats de partenariat, relatives à la cession Dailly opérée sur les créances que le titulaire détient sur la personne publique.

On peut légitimement penser qu’en tant que les sommes sur lesquelles les conventions tripartites portent sont dues, certes sur le fondement d’un contrat distinct du contrat de partenariat, mais « en exécution » d’un contrat de partenariat, elles relèvent du champ d’application visé par l’article 37 de la Loi du 28 janvier 2013. Dans pareille hypothèse, les sommes dues au titre de la convention tripartite devront, en cas de retard dans leur paiement, donner lieu au versement d’intérêts moratoires nécessairement fixés, par ladite convention, au taux BCE majoré de 8 points de pourcentage, au même titre que le contrat de partenariat.

La définition couvrant un champ plus large que celui des seuls marchés publics ou des marchés soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005, cela impliquera en conséquence la mise à jour des systèmes d’information ainsi qu’une vigilance accrue du comptable public (pour les pouvoirs adjudicateurs qui en sont dotés), qui devra vérifier que chaque contrat conclu n’est pas susceptible d’être soumis aux délais stricts de paiement[1].

2. Le principe général du nouveau dispositif est que les sommes dues par les pouvoirs adjudicateurs concernés, en exécution d’un contrat de la commande publique doivent être payées dans un délai maximum. Si ce délai n’est pas respecté, des sanctions sont mises en œuvres via le paiement d’intérêts moratoires et d’une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement en sus desdits intérêts.  

Le plafond du délai de paiement applicable à chaque catégorie de pouvoir adjudicateur est précisé par le décret du 29 mars 2013  (art. 1er) :

  • 30 jours pour l'État et ses établissements publics (autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial), les collectivités territoriales, les établissements publics locaux et les pouvoirs adjudicateurs soumis à l'ordonnance du 6 juin 2005 ;
  • 50 jours pour les établissements publics de santé et les établissements du service de santé des armées ;
  • 60 jours pour les entreprises publiques mentionnées à l'article 3 de l'ordonnance du 6 juin 2005 (telles que Banque de France, Caisse des dépôts, etc.)

Tout engagement de la personne publique sur un délai de paiement supérieur au délai maximum règlementaire est illégal. En revanche, les personnes publiques peuvent en toute liberté mener une politique de paiement plus stricte et convenir de délais de paiement plus court. A défaut de précision dans le contrat, s’appliqueront les délais règlementaires.

Les sanctions sont quant à elles alourdies. Tout d’abord, le taux des intérêts moratoires est augmenté : le créancier a toujours droit au versement d'intérêts moratoires, mais à un taux majoré d'un point, qui s'établit donc désormais à taux BCE + 8 points (et non plus 7 comme auparavant selon le code des marchés publics). Ensuite, le décret du 29 mars 2013 fixe le montant de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement à 40 euros, soit le minimum requis par la directive.

3. De plus, à l’examen des textes, il apparaît que la détermination de ce taux ne semble pas laissée à la liberté contractuelle des parties et que les dispositions applicables aux marchés publics empêchant toute dérogation au paiement d’intérêts moratoires soient applicables à présent à l’ensemble des contrats de la commande publique.  

S’agissant du principe des intérêts moratoires, l’article 67 de la loi n° 1994-679 du 8 août 1994 prévoit en effet que dans le cadre des marchés toute renonciation au paiement des intérêts moratoires exigibles en raison du défaut, dans les délais prévus, soit du mandatement des sommes dues, soit de l'autorisation d'émettre une lettre de change-relevé, soit du paiement de celle-ci à son échéance, est réputée non écrite.

La loi du 28 janvier 2013 et le décret du 29 mars 2013 ne prévoient pas l’extension ou l’applicabilité d’une telle disposition à tous les contrats de la commande publique, et tout au plus est-il rappelé par la loi que les intérêts moratoires et l’indemnité forfaitaire sont dus de plein droit, sans besoin d’aucune formalité (art. 38 et 39 respectivement).

Il n’en demeure pas moins qu’il semble qu’un tel principe doive être étendu dans la logique protectionniste qui est celle de la directive. L’étude d’impact réalisée sur le projet de loi en août 2012 précisait déjà que : « le champ d’application du projet de loi inclut les pouvoirs adjudicateurs soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005. Ils appliqueront le même régime que les personnes soumises au code des marchés publics. »

C’est ce qui semble également résulter des premières analyses d’une telle règlementation, la circulaire du 15 avril 2013 relative à l’application dans le secteur public local et hospitalier du décret du 29 mars 2013 rappelant que « les intérêts moratoires demeurent d’ordre public », qu’ils sont « dus de plein droit » et qu’ « à cet égard, (…) toute renonciation est réputée non écrite ».

S’agissant du taux des intérêts moratoires, le législateur européen a appréhendé cette question du taux des intérêts légaux pour retard de paiement, en les rendant dissuasifs. Ces « intérêts légaux pour retard de paiement » sont définis comme les « intérêts simples pour retard de paiement, dont le taux est égal à la somme du taux de référence  et de huit points de pourcentage au moins. »(art. 2 de la Directive précitée).

La directive impose ainsi aux Etats d’édicter des règles applicables à toutes les personnes publiques dans l’ensemble de leurs transactions commerciales, en fixant comme plancher aux intérêts moratoires un taux de référence majoré de huit points de pourcentage. A contrario, on peut en déduire que la directive laisse aux Etats la possibilité de fixer une majoration supérieure à celle des huit points de pourcentage.

Enfin il est à remarquer une différence de formulation entre la directive et le décret. La première précise que l’indice BCE + 8 points de pourcentage est un minimum, laissant les Etats membres influencer ce taux à la hausse s’ils le souhaitent. Le décret est quant à lui neutre et ne reprend pas cette idée de « plancher », potentiellement augmenté. Si l’on peut estimer que le taux fixé par le décret ne peut être réduit en raison de la nécessaire conformité du décret à la directive, il n’est pas évident que la neutralité adoptée par le décret invite à stipuler un taux d’intérêts plus élevé, alors même que la directive autorise les Etats à le faire : on ne peut écarter l’hypothèse que les autorités nationales n’aient tout simplement pas voulu que ce taux puisse être négocié par les parties.

En considération de ces éléments, il est difficile d’admettre le principe même de la liberté contractuelle des parties quant à la détermination des taux d’intérêts moratoires. Si la réalité de cette liberté venait à être confirmée, elle ne pourrait en tout état de cause aboutir à une réduction de ce taux d’intérêt ; seule une hausse serait alors envisageable.

4. Enfin, rappelons que les dispositions du décret du 29 mars 2013 s’appliquent aux contrats conclus à compter du 16 mars 2013 pour les créances dont le délai de paiement a commencé à courir à compter de la date d’entrée en vigueur dudit décret.

En d’autres termes, les contrats de la commande publique – hormis les marchés publics –  échappent au nouveau dispositif (i) s’ils ont été conclus avant le 16 mars 2013, ou (ii) s’ils ont été conclus après le 16 mars 2013 mais que le délai de paiement des créances concernées a commencé à courir entre le 16 mars et le 1er mai 2013.

Pour les autres, les pouvoirs adjudicateurs ne semblent plus pouvoir échapper au régime de sanctions des retards de paiements dans les contrats de la commande publique, y compris dans des montages juridiques et financiers complexes tels que les contrats de partenariat.


[1] Souligné par M. le Député Christophe Caresche lors du rapport n°469 fait au nom de la commission des finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire, sur le projet de loi

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