Les accords autonomes dans les opérations en P.P.P.

07 octobre 2013

Parmi les nombreux défis auxquels doivent faire face les montages d’opérations en partenariat public-privé, notamment en contrat de partenariat, figure celui de la sécurisation du financement apporté par les établissements prêteurs. Quels sont les enjeux ?

Compte tenu de la rareté de l’offre en crédit-bail et de l’inadaptation du financement corporate aux risques que souhaitent endosser les opérateurs privés, la technique du financement de projet est privilégiée dans ces opérations. Elle est principalement caractérisée par le fait que le service de la dette bancaire est assuré par les revenus attendus du projet, c’est-à-dire soit par les recettes d’exploitation du projet, soit par les loyers versés par la personne publique .

L’essentiel des revenus afférents à un projet réalisé en P.P.P. réside dans la rémunération qui est servie à l'opérateur privé par la personne publique avec qui il a passé le contrat, en contrepartie de la mise à disposition de l’ouvrage construit.

La garantie principale des prêteurs résulte en la cession, par la société de projet à leur bénéfice, des créances que celle-ci détient sur la personne publique et, surtout, de l’acceptation, par cette dernière, des créances ainsi cédées (CMF, article L. 313-23 et suivants). En acceptant cette cession « Dailly », la personne publique s’engage en effet à payer directement les prêteurs, sans pouvoir leur opposer les exceptions tirées du rapport existant entre elle et son partenaire privé (CMF, art. L. 313-29-1). toutefois, cette acceptation est conditionnelle et ne prend effet qu’à partir du moment où l’ouvrage construit est mis à la disposition de la personne publique, l’article L. 313-29-1 du CMF disposant, à cet égard, que « l'acceptation … est subordonnée à la constatation, par la personne publique contractante, que les investissements ont été réalisés conformément aux prescriptions du contrat. […] ».

Cependant, ce mécanisme ne résout pas la question de l'impossibilité pour la société de projet de tirer sur la dette bancaire durant la phase de construction (et potentiellement à la mise à disposition des ouvrages pour refinancer le crédit construction) dès lors que le contrat de partenariat et/ou ses actes détachables font l'objet d'un recours en annulation. En effet, les prêteurs ne peuvent prendre le risque de laisser la société de projet tirer sur les crédits alors même qu'une annulation de certains actes détachables du contrat (en particulier la décision de le signer), voire du contrat lui-même, pourrait conduire à la disparition du contrat et, partant, de ses clauses indemnitaires, laissant ainsi les prêteurs "à la merci" du juge administratif pour fixer le quantum des « dépenses utiles » et par conséquent de l'indemnité due à la société de projet. Avec le risque que celle-ci soit insuffisante pour couvrir le remboursement du capital restant dû ainsi que le paiement des frais financiers et autres frais résultant de la rupture des instruments de dette. Les récentes précisions de la jurisprudence (CE, 7 déc. 2012, Commune de Castres, Req. n° 351752 : Contrats et marchés publ. 2013, comm. n° 43, note S. Batot) sur l’intégration des frais financiers dans les « dépenses utiles » à la charge de la collectivité en cas d’annulation d’un contrat de longue durée sont, certes, de nature à rassurer, mais ne permettent pas de garantir une indemnisation intégrale des prêteurs.

Il a donc fallu imaginer des dispositifs juridiques permettant de sécuriser le financement bancaire, dès la phase de construction, en cas de recours dirigé contre le contrat de partenariat et/ou ses actes détachables.

Tel est l’objet de l’« accord autonome », par lequel les  prêteurs acceptent les tirages sur les crédits, même en cas de recours contre le contrat de partenariat et/ou ses actes détachables (sous réserve que l'accord autonome lui-même soit purgé de tous recours). En contrepartie, la personne publique apporte au titulaire du contrat, et par conséquent à ses prêteurs, la garantie qu'en cas d'annulation du contrat, l'indemnité due par la personne publique au titulaire couvrira bien tous les postes (en particulier capital restant dû, frais financiers, coûts de rupture et de remploi des instruments de dette). Cette indemnité fait usuellement l'objet d'une cession Dailly par le titulaire au bénéfice de ses prêteurs et d'une acceptation par la personne publique.

Quelle est la nature juridique d'un tel accord ?

L’accord autonome a un objet spécifiquement indemnitaire, visant à compléter les règles posées par la jurisprudence administrative en matière d’indemnisation en cas d'annulation du contrat. Il peut donc être analysé comme un accord transactionnel conclu par anticipation (TA Bordeaux, 19 décembre 2012, M. Rouveyre). Il doit toutefois respecter la règle générale selon laquelle une personne publique ne peut jamais être amenée à payer une somme qu’elle ne doit pas (CE, Sect., 19 mars 1971, Mergui : Rec. CE, p. 235). Le Conseil d’Etat a rappelé, à cet égard, que l’interdiction faite aux personnes publiques de consentir des libéralités interdisait aux parties à un contrat administratif de prévoir une indemnité de résiliation ou de non renouvellement qui serait, au détriment de la personne publique, manifestement disproportionnée par rapport au montant du préjudice subi par le cocontractant du fait de cette résiliation ou de ce non-renouvellement (CE 4 mai 2011, CCI de Nîmes : RDI 2011, p. 396, obs. S. Braconnier.- CE, 22 juin 2011, CCI de Montpellier et autres : BJCP 2012, page 330, concl. Da Costa).

Ces principes paraissent sans incidence réelle sur la capacité qu’ont les parties à un contrat de partenariat de conclure un accord autonome prévoyant des modalités précises d’indemnisation du cocontractant de la personne publique. L’accord autonome n’a, en effet, ni pour objet, ni pour effet, de prévoir une indemnisation, alors même que le cocontractant de la personne publique n’aurai subi aucun préjudice, mais simplement de "consolider" cette indemnisation au-delà, le cas échéant, des principes jurisprudentiels dégagés par le juge administratif, s’agissant notamment de la prise en charge des frais financiers.

Les principes que le juge applique, lorsqu’il est saisi d’une demande d’homologation d’une transaction (CE, avis, Ass., 6 décembre 2002, Syndicat intercommunal des établissements du second cycle du second degré du district de l’Haye les Roses : AJDA 2003, p. 280 chr. Donnat et Casas), peuvent être ici transposés : l’indemnité de transaction peut être évaluée de manière souple par les parties, dans la limite du prix du marché, et, surtout, sur la base des dépenses utilement exposées au profit de la personne publique, augmentée, le cas échéant, d’une somme correspondant à la réparation du préjudice subi par le cocontractant, dans l’hypothèse où la personne publique a commis une faute (TA Lyon, 6 octobre 1999, Préfet de la Région Rhône-Alpes, Préfet du Rhône : BJCP 2000, p. 215. – TA Lille, 20 novembre 2001, Préfet du Pas-de-Calais : BJCP 2002, p. 302, concl. Lepers et obs. P.T.).

Cet accord est-il vraiment autonome ?

Dès lors qu’il est destiné, dans l’hypothèse d’une annulation du contrat de partenariat, à sécuriser le financement mis à disposition par les prêteurs, l’accord autonome ne présente un réel intérêt que s’il survit à cette disparition. Il doit donc être suffisamment autonome par rapport au contrat de partenariat.

L’accord autonome a pu être considéré par le juge administratif de première instance (TA Bordeaux, 19 décembrev 2012, M. Rouveyre) comme un accessoire du contrat de partenariat, ce qui lui confère, à l’instar du contrat de partenariat lui-même, un caractère administratif justifiant la compétence du juge administratif pour en juger. Cette solution méritera d’être précisée et/ou confirmée.

Quoiqu’il en soit, ce caractère accessoire n’a pas pour effet de provoquer la disparition de l’accord autonome dans le cas où le contrat de partenariat disparaît lui-même. L’accord est suffisamment autonome pour lui permettre de survivre à la disparition du contrat de tête, quand bien même les parties n’auraient pas expressément prévu cette survivance.

Il est possible, à cet égard, de raisonner par analogie avec la convention tripartie couplée au contrat de crédit-bail conclue, par exemple, dans le cadre d'une délégation de service public, ou encore au regard des solutions retenues en matière de garantie à première demande. Même si l’accord autonome ne peut pas être totalement assimilé, ni à une convention tripartite accessoire à une convention de crédit-bail, ni à une garantie à première demande, le raisonnement adopté par les différentes juridictions (Cass. Civ., 1ère ch., 28 mai 2008, Commune de Draveil, n°C07-17.648.- TC, 21 mars 2005, Slibail Energie c. Ville de Conflans-Sainte-Honorine, Req. n°3436.- CAA Versailles, 14 septembre 2006, Société Unifergie) à propos de ces conventions peut aisément être transposé à l’accord autonome.

Ce dernier a en effet, à l’instar de la convention tripartite afférente à une convention de crédit-bail et de la garantie à première demande (CE, Ord., 3 novembre 2004, Maître Tulier ès qualité et Société Technibat Aluminium Service), un objet indépendant de celui du contrat principal. Les droits et obligations des parties à l’accord autonome sont bel et bien distincts de ceux nés du contrat principal et demeurent, en tout état de cause, autonomes par rapport à l’exécution des droits et obligations nés de ce dernier.

A l’inverse, par exemple, d’un contrat de cautionnement (CE, 13 octobre 1972, Crédit du Nord, Req. n°79499), l’accord autonome, une fois conclu, s’exécute indépendamment du contrat de partenariat. L’accord autonome a, en effet, un objet purement indemnitaire et financier, distinct de l’objet du contrat principal que forme le contrat de partenariat. A ce titre, le juge administratif pourrait, comme il l’a fait (ainsi que le juge des conflits et la Cour de Cassation) lui reconnaître un caractère accessoire aux contrats de financement a l'instar de la convention tripartite afférente au contrat de crédit bail, et partant, comme ayant un caractère divisible du contrat administratif principal.

Quelle est la procédure de conclusion à respecter ? A quel moment doit-il être conclu ?

La mise en œuvre opérationnelle de l’accord autonome pose la question de savoir si l’autonomie de cet accord par rapport au contrat principal n’a pas pour corollaire l’obligation, pour la personne publique, de respecter des obligations spécifiques de transparence, voire des obligations de publicité et de mise en concurrence propres à l’accord autonome.

L’accord autonome ne nécessite la mise en œuvre d’aucune mesure particulière de publicité et de mise en concurrence qui lui serait dédiée. Il ne forme pas, en effet, en tant que tel, un marché public au sens du Code des marchés publics ou des directives européennes idoines. Il s’agit uniquement d’un accord indemnitaire transactionnel, qui sort à l’évidence du champ du droit des marchés publics.

De surcroît, dès lors que le dialogue compétitif a justement pour objet de permettre à la personne publique d’identifier le montage financier lui permettant de réaliser son projet, la personne publique n’a pas à informer les candidats, dès l’avis d’appel public à la concurrence du contrat de partenariat, de la nécessité ou de la possibilité, pour elles, de conclure un accord autonome. C’est aux candidats eux-mêmes, dans le cadre du dialogue compétitif, de proposer à la personne publique cette solution et d’évaluer avec elle les modalités de sa mise en œuvre, à l’appui de la faisabilité financière du projet.

Afin de sécuriser encore d’avantage le dispositif au profit des prêteurs et à la demande expresse de ceux-ci, certaines personnes publiques ont accepté de conclure l’accord autonome avant que le contrat de partenariat lui-même ne soit signé. Le fait d’anticiper sa signature permet de purger le délai de recours contre ce dernier et de lever toute incertitude quant à la possibilité de tirer sur les crédits dès la signature du contrat de partenariat. Mais la question se pose alors de savoir si, dans ce cas, l’accord autonome n’est pas dépourvu d’objet et/ou de cause. Il faut garder à l’esprit, en effet, que la bonne exécution de tout ou partie du contrat de partenariat constitue l’objet même de l’accord autonome.

Selon le Conseil d’Etat en effet, la cause d’un contrat ne peut, en principe, être appréciée par rapport à un évènement qui survient postérieurement à la conclusion dudit contrat (V° par ex. CE, 29 janvier 1947, Michaux). En vertu de cette vision stricte de la cause, l’accord autonome conclu avant le contrat de partenariat auquel il se rapporte serait dépourvu de cause. Une telle approche pourrait, certes, être corrigée par l’article 1130 du code civil, qui dispose que « les choses futures peuvent être l’objet d’une obligation ». Dans le cas où l’accord autonome est conclu avant le contrat de partenariat, l’objet de l’accord autonome pourrait, en effet, être considéré comme un « objet futur », les droits du titulaire, et par conséquent de ses prêteurs, qu’entend préserver l’accord autonome, n’étant cristallisés qu’à partir du moment où le contrat de partenariat serait signé. Il n’est pas sûr, toutefois, que cela suffise à fournir à l’accord autonome « anticipé » une cause suffisamment solide.

Quelles sont les mesures de publicité à accomplir et existe-t'il un risque de recours ?

La question de la publicité de l’accord autonome une fois conclu est  étroitement liée à la question de la possibilité d’exercer un recours contre l’accord autonome lui-même ou les actes qui en sont détachables.

Il convient d’abord de relever que cette possibilité va dépendre, en grande partie, de la nature, publique ou privée, de l’accord autonome.

Le TA de Bordeaux a, certes, récemment jugé qu’en raison de son caractère accessoire par rapport au contrat de partenariat, l’accord autonome présentait un caractère administratif (TA Bordeaux, 19 décembre 2012, M. Rouveyre) qui permettait au juge administratif d’en connaître, mais cette solution mériterait d’être confirmée. L’application des critères jurisprudentiels du contrat administratif, notamment celui du critère de la clause exorbitante du droit privé, rend la solution inverse tout aussi pertinente.

Si l’accord autonome est considéré comme un contrat de droit privé, il ne pourrait faire l’objet d’aucun recours direct devant le juge judiciaire, sauf nullité absolue du contrat. Il ne pourrait pas, non plus, faire l’objet d’une résiliation unilatérale pour motif d’intérêt général initiée par l’administration contractante..

Si l’accord autonome est considéré comme un contrat administratif, il ne peut pas, pour autant, faire l’objet, en l’état des textes et de la jurisprudence (V° toutefois les évolutions nées ou à attendre de : CE, Avis, 11 avril 2012, Gouelle, n°355446 : RD imm. 2012, p. 398, note S. Braconnier), d’un recours direct initié par un tiers. Ni le recours « Tropic », ni le référé précontractuel (CJA, art. L. 551-1 s.) ou contractuel (CJA, article L. 551-13 s.) ne sont en effet ouverts à son encontre, puisque l’accord n’est soumis à aucune procédure propre de publicité et de mise en concurrence et ne peut, par voie de conséquence, faire l’objet d’un recours initié par un « concurrent évincé » (arrêt Tropic) ou une entreprise qui se « prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente » (référé précontractuel ou référé contractuel : CE, Sect., 3 octobre 2008, Syndicat mixte intercommunal de réalisation et de gestion pour l’élimination des ordures ménagères du Secteur Est de la Sarthe [SMIRGEONES] : RFDA, 2008, p. 1128, concl. B. Dacosta). Il pourrait, en revanche, être résilié unilatéralement par l’administration.

Quelle que soit sa nature, il pourra faire l’objet d’un recours par l’intermédiaire de ses actes détachables, si ces derniers présentent le caractère d’actes administratifs, ce qui est le cas, en particulier de la décision de signer l’accord ou encore de la délibération en autorisant la signature.

Dans ces conditions, l’accord autonome est principalement fragilisé par le risque de recours dirigé contre un acte détachable, notamment la délibération en autorisant la signature. C’est la raison pour laquelle, aux fins de sécuriser totalement l’accord autonome, il est prudent de publier, non seulement la délibération, ce qui est une condition légale de son caractère exécutoire, mais également un avis mentionnant la signature effective de cet accord autonome ce qui, à l’expiration d’un délai de deux mois, peut permettre de purger le délai de recours contentieux contre cette décision.

On relèvera, pour être complet, que si l’accord autonome nécessite toujours une autorisation de l’assemblée délibérante de la collectivité publique qui le conclut, il peut être soustrait à l’exigence de transmission au contrôle de légalité, dans la mesure où, d’une part, il n’entre dans aucune des catégories d’actes soumis à l’obligation de transmission (CGCT, art. L. 2131-2, L. 3131-2, et L. 4141-2) et d’autre part, à supposer qu’il soit considéré comme un acte de droit privé, en vertu de la règle selon laquelle « les actes relevant du droit privé » sont soustraits à cette obligation de transmission (CGCT, art. L. 2131-5, L. 3131-5 et L. 4141-5).

Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, il pourrait être envisagé « d’internaliser » l’accord autonome dans le contrat de partenariat.

L’un des moyens de parvenir à l’objectif de sécuriser les créanciers financiers serait de donner aux clauses d’indemnisation un caractère divisible. En effet, en droit civil, comme en droit administratif, le caractère divisible d’une clause résulte de la volonté des parties et de son importance sur l’économie du contrat.

Ce raisonnement empêcherait, ainsi, le juge de prononcer l’annulation d’une clause d’un contrat si celle-ci a été déterminante dans la volonté des parties de conclure le contrat ou si cette clause constitue un élément essentiel de l’économie du contrat. 

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