La Commission Européenne, le Parlement et le Conseil Compétitivité ont officialisé, le 5 septembre dernier, un texte de compromis sur le contenu du projet de la Directive marchés publics "secteurs classiques", concomitamment par ailleurs, à l’approbation du projet de « Directive Concession », relevant du même « paquet européen ».

Un accord politique est en effet intervenu entre le « trilogue » Commission Européenne, Parlement et Conseil Compétitivité le 26 juin 2013 sur les deux directives révisant les règles de passation des marchés publics (secteurs classiques et secteurs spéciaux), le texte de compromis venant d’être officialisé.

La réforme des directives, adoptées il y a bientôt 10 ans, a été initiée par la Commission Européenne dans un souci de modernisation, supposant le développement des communications électroniques et une prise en compte plus importante des usages stratégiques des marchés publics : objectifs environnementaux, promotion de l’innovation et renforcement de la place des PME. Il s’agit de simplifier, rendre plus transparentes et plus sociales les procédures de passation des marchés publics.

1. Certains apports du projet de Directive tel qu’arrêté en juin dernier n’auront des effets qu’à la marge sur le territoire français, notamment lorsqu’elles consacrent des procédures déjà imposées par le code des marchés publics. Elles ont cependant le mérite de prévoir des dispositions plus contraignantes sur l’ensemble du territoire de l’Union Européenne. En outre, certaines dispositions trouveront directement à s’appliquer aux entités adjudicatrices soumises à l’ordonnance du 6 juin 2005 dont les dispositions ne sont pas toujours aussi contraignantes que celles du code des marchés publics.

Ainsi, le projet de directive ne remet pas en cause le principe du recours à une procédure d’appel d’offres pour les marchés publics d’un montant supérieur aux seuils européens.

Les modalités de publicité et mise en concurrence demeurent globalement inchangées. On note cependant que le projet prévoit des ajustements, comme une réduction des délais minimaux de présentation des candidatures et des offres à 30 jours quand ils étaient de 40 jours et à 35  jours quand ils étaient de 52 jours : sur ce point on peut supposer que le code des marchés publics sera modifié dès lors que les délais actuels sont calqués sur ceux de la directive en vigueur.

Plus innovant, mais relevant surtout de la forme, le projet de Directive prévoit que les communications entre pouvoirs adjudicateurs et candidats devront se faire par voie électronique sous réserve de quelques exceptions (transmission des maquettes par exemple).

Pour lutter contre le dumping et garantir une concurrence équitable, le projet inclut des règles plus rigoureuses concernant les offres anormalement basses (OAB) en permettant aux pouvoirs adjudicateurs de rejeter une OAB, sans pour autant le rendre obligatoire. Sur ce point les dispositions nouvelles en projet ne sont pas plus strictes que les actuelles dispositions de code des marchés publics français.

De plus, dans le but général d’améliorer l’accès aux marchés publics, notamment pour les PME, le principe de l’allotissement est consacré pour tous les marchés, les seuils de déclenchement envisagés ayant été abandonnées au cours de travaux législatifs. Ainsi, si un pouvoir adjudicateur souhaite y déroger, il devra le justifier soit a          priori dans les documents du marché, soit a posteriori dans le rapport annuel prévu par les directives : un dispositif toujours moins contraignant que l’actuel code des marchés publics français qui consacre déjà le principe de l’allotissement des marchés publics.

 

2. D’autres dispositions du projet de directive sont en revanche plus remarquables.

Notamment, si le nouveau projet de directive conserve le principe de l’appel d’offres au-delà des seuils européens, il procède d’un véritable encouragement à la négociation, et ce par plusieurs biais. Une grande innovation du projet de directive est celle de la procédure négociée avec publicité ou procédure concurrentielle avec négociation, que les pouvoirs adjudicateurs pourront transposer en droit interne. Par ailleurs, on peut désormais assimiler le dialogue compétitif à de la négociation.

Dans la mesure où les mêmes situations ouvriront droit indifféremment à la procédure concurrentielle avec négociation ou au dialogue compétitif, il s’agit d’une forte ouverture vers la négociation.

Le projet prévoit que les deux procédures peuvent être ouvertes dans les mêmes conditions, relativement peu contraignantes et plus aisément justifiées par les pouvoirs adjudicateurs. Il sera ainsi possible d’avoir recours à l’une comme à l’autre des procédures dans les hypothèses alternatives suivantes : (i) quand les besoins du pouvoir adjudicateur ne peuvent être satisfaits sans adapter des solutions immédiatement disponibles, (ii) quand les marchés portent sur des travaux de conception ou des solutions innovantes, (iii) quand le marché ne peut être attribué sans négociations préalables du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier, ou en raison des risques qui s’y rattachent, et enfin (iv) quand le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante en se référant à une norme, une évaluation technique européenne, une spécification technique commune ou une référence.

La seule différence qui subsistera entre ces deux procédures sera le fait que le dialogue compétitif permet de dégager les moyens répondant aux besoins du pouvoir adjudicateur et que les propositions intermédiaires ne sont pas des « offres » engageantes.

En revanche, la procédure négociée sans mise en concurrence restera soumise à des hypothèses strictes, dès lors que cette procédure va à l’encontre des principes de transparence et d’égalité des candidats. 

En outre, les députés ont introduit une nouvelle procédure pour encourager les soumissionnaires à proposer des solutions innovantes, au travers des partenariats d’innovation qui permettent aux autorités d’avoir recours aux appels d’offres pour résoudre un problème spécifique sans préjuger de la solution. Le partenariat d’innovation vise le développement d’un produit, d’un service ou de travaux innovants, et l’acquisition ultérieure de fournitures, service ou travaux en résultant, à condition qu’ils correspondent aux niveaux de performance et aux coûts maximum convenus. Ces partenariats ne peuvent être mis en place que si le pouvoir adjudicateur définit un besoin relatif à un produit, un service ou à des travaux innovants qui ne peuvent être satisfaits par l’acquisition de produits, services ou travaux déjà disponibles sur le marché. La procédure sera assez souple : après publication d’un avis de marché, seuls les opérateurs ayant demandé à participer et ayant reçu une invitation du pouvoir adjudicateur à la suite de l’évaluation des informations fournies pourront participer à la procédure.

S’agissant des modalités de publicité et mise en concurrence on peut noter l’apparition de nouveaux critères de choix des offres. La directive précise d’abord que les critères sur lesquelles les pouvoirs adjudicateurs se fondent, pour attribuer les marchés publics sont (i) soit l'offre économiquement la plus avantageuse, (ii) soit le coût le plus bas.

S’agissant du coût, il peut être évalué, au choix du pouvoir adjudicateur, soit uniquement sur la base du prix, soit selon une approche coût/efficacité telle que le calcul du coût du cycle de vie, introduisant ainsi une nouvelle notion en droit de l’Union. La notion de « coûts du cycle de vie » s’inscrit dans une volonté de développement et d’impulsion d’une économie verte ou circulaire. Utiliser le critère de « coût du cycle de vie » pour attribuer un marché public imposera l’acquisition de compétences spécifiques de la part des acheteurs publics. Le cycle de vie recouvre toutes les étapes de l’existence d’un produit, de travaux ou d’une prestation de services, de l’acquisition des matières premières ou de la production des ressources jusqu’à l’élimination, la liquidation et la finalisation. Les coûts à prendre en considération n’incluent pas uniquement les dépenses monétaires directes, mais aussi les coûts environnementaux externes, si ceux-ci peuvent être chiffrés et vérifiés.

S’agissant de l’offre économiquement la plus avantageuse, elle  est déterminée sur la base de critères liés à l'objet du marché public. Ces critères incluent, outre le prix ou les coûts visés précédemment (prix, coût/efficacité, coûts du cycle de vie), d'autres critères liés à l'objet du marché public, notamment l'accessibilité, la conception pour tous les utilisateurs (critères sociaux), les caractéristiques environnementales et le caractère innovant.

Suivant le même objectif, on note la consécration des marchés réservés au profit des ateliers protégés ou à des opérateurs économiques dont l’objet principal est l’intégration sociale et professionnelle de personnes handicapées ou défavorisées.

Aussi, le projet de Directive précise et consacre textuellement le régime, jusqu’à lors jurisprudentiel, du in house en prévoyant qu’un contrat attribué par un pouvoir adjudicateur à une autre personne morale ne relèvera pas de son champ d'application lorsque, cumulativement, (i) le pouvoir adjudicateur exerce sur la personne morale concernée un contrôle semblable à celui qu’il exerce sur ses propres services, (ii) au moins 80 % (90% avant le compromis) des activités de cette personne morale sont exercées pour le pouvoir adjudicateur qui la contrôle ou pour d'autres personnes morales qu'il contrôle, (iii) la personne morale contrôlée ne fait l'objet d'aucune participation privée. Cette disposition précise, en fixant un pourcentage, la jurisprudence européenne (v. notamment CJCE, Teckal, 18 nov. 1999, aff. C-107/98) au terme de laquelle l’entité devait réaliser « l'essentiel » de son activité avec la ou les collectivités qui la détiennent. Les entreprises publiques pourront donc réaliser jusqu’à 20% de leur activité pour d’autres personnes que l’autorité contractante, y compris des personnes privées, avant de perdre le bénéfice de l’obtention de contrats de la part de l’autorité contractante sans appel d’offres.

Reprenant encore la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) le projet de directive prévoit aussi un encadrement des modifications des marchés publics en cours, dans des conditions qui reprennent, tout en les précisant, les grandes lignes de la jurisprudence Pressetext par laquelle la CJUE a pu juger que la modification substantielle d'un marché public en cours de validité doit donner lieu à une nouvelle procédure de passation. Le projet vise particulièrement l’hypothèse du remplacement du partenaire contractuel en cours de contrat.

Bien que le Parlement a dû céder sur l’établissement d’un « passeport pour les marchés publics » qui aurait prouvé de manière simple qu’une entreprise remplit les critères pour répondre aux contrats publics, un « document européen unique de marchés publics » sera institué et fourni dans toutes les langues. Les autorités publiques seraient ainsi contraintes de partager les informations sur les soumissionnaires éligibles sur des bases de données nationales.

 

3. Enfin il est à noter que les compromis obtenus s’agissant de la directive « secteurs classiques » seront transposés au second projet de Directive dite « secteurs spéciaux » (eau, énergie, transport), les dispositions propres à cette directive étant par ailleurs discutés individuellement.

 

Prochaines étapes du Projet de Directive : le vote final du texte de la Directive en session plénière du Parlement Européen en novembre 2013 puis en Conseil Compétitivité, avant une promulgation prévue au premier trimestre 2014. Les Etats membres auront alors un délai de 24 mois pour transposer la nouvelle directive en droit interne.

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Sophie Pignon

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