Le contentieux des licences de logiciel dans tous ses états

08 mars 2012

Eléonore Varet


Étendue des droits incertaine, modèles tarifaires plus ou moins opaques, pérennité de la solution inscrite en pointillés, possibilité de modification unilatérale par l’éditeur, coûts cachés multiples…La contractualisation d’un accord de licence peut s’avérer un exercice périlleux.

Cet article présente les bonnes pratiques à mettre en œuvre dans les rapports avec les éditeurs tant au plan contractuel, dans une perspective de gestion des risques, qu’au plan contentieux dans l’optique de répondre aux pratiques commerciales abusives ou allégations de contrefaçon auxquelles les utilisateurs peuvent être exposés.


Dans la continuité de la jurisprudence Babolat c/Pachot[1], le logiciel est entré dans la catégorie des œuvres de l’esprit éligibles à la protection par le droit d’auteur avec la loi n°85-660 du 3 juillet 1985[2]. Le régime de cette œuvre a toutefois été aménagé pour prendre en compte sa dimension technique et industrielle.

Ainsi, la loi n°94-361 du 10 mai 1994[3], transposant en droit français la Directive 91/250 du 14 mai 1991 relative aux programmes d’ordinateurs[4], applique aux logiciels un droit d’auteur remanié, notamment en ce que certains des attributs moraux sont réduits à une peau de chagrin[5] et l’exigence d’une rémunération proportionnelle, largement tempérée[6]. Les droits reconnus à l’utilisateur[7], notamment le droit de décompilation, constituent également une entorse au droit d’auteur, tel qu’issu de la loi du 11 mars 1957[8]. En outre, en matière de titularité des droits, les entreprises éditrices de logiciels bénéficient d’une dévolution automatique des droits patrimoniaux sur l’œuvre lorsque celle-ci a été créée par un auteur salarié[9] qui leur assure de pouvoir tirer profit des investissements réalisés.

Ce régime spécifique s’explique par les impératifs économiques qui ont largement contribué à façonner la protection des logiciels par le droit d’auteur. Ces mêmes impératifs ainsi que la technicité de la matière et les risques élevés en cas de défaillance ont conduit les éditeurs à organiser le mode et les conditions d’exploitation et d’utilisation des logiciels par voie de contrat de licence[10].

Ces impératifs économiques conduisent aujourd’hui les éditeurs de logiciels à définir et mener une politique en matière de licences de plus en plus rigoureuse. Cette pratique des éditeurs joue un rôle déterminant dans la diffusion, le marketing et la rentabilité de leurs progiciels. L’investissement consenti initialement par l’éditeur ne peut en effet être rentable que si la diffusion du progiciel est large. Or, confrontés à une contrefaçon de masse facilitée par le développement toujours plus rapide des technologies de l’information et à une concurrence vive sur le marché du fait du nombre croissant de logiciels proposés et d’une concentration accrue[11], les éditeurs recherchent continuellement de nouvelles sources de revenus au travers de la rentabilisation de leurs licences et prestations de maintenance.

Parallèlement, le logiciel est devenu un enjeu stratégique pour les entreprises, levier concurrentiel et de productivité, et un des principaux postes de dépense informatique[12]. Pour autant, les clients n’ont pas nécessairement mis en place les outils adéquats pour leur permettre de s’assurer du respect des termes des licences souscrites et de réagir avec sérénité  aux actions entreprises par les éditeurs en application de leur politique de licence et notamment la mise en œuvre de plus en plus systématique d’audits.

De fait, les relations entre éditeurs et clients se sont durcies ces dernières années. Les éditeurs semblent approcher de plus en plus fréquemment leurs clients en leur reprochant des actes constitutifs de contrefaçon et/ou des manquements contractuels, plus ou moins fondés et auxquels les clients doivent répondre.

Cet article dresse un état des lieux du contentieux en matière de licences de logiciels, en revenant sur les sources de ce contentieux de plus en plus nourri (1), puis en s’interrogeant sur les moyens préventifs à mettre en œuvre (2) ainsi que sur les principes de bonne gestion des contentieux (3). Ce panorama permet de dégager les grandes lignes d’un rapport de force largement en faveur des grands éditeurs du marché, le ticket de sortie d’une solution logicielle étant souvent tellement élevé que la possibilité de faire jouer la concurrence est illusoire. Seule une rédaction minutieuse des contrats de licence, combinée à la mise en place d’outils préventifs efficaces au sein des entreprises clientes permet de rééquilibrer ce rapport de force et de prévenir la survenance de litiges.

1.   Les sources de contentieux

L’Article L.122-6 du Code de la Propriété Intellectuelle prévoit que l’auteur d’un logiciel dispose d’un droit d’exploitation sur son œuvre et qu’il bénéficie du droit de fixer les conditions dans lesquelles son œuvre sera utilisée par les tiers. Lorsqu’un logiciel est concédé en licence, c’est en effet pour un usage spécifique déterminé par le contrat de licence et la violation de cette prérogative de l’auteur est sanctionnée sur le terrain de la contrefaçon ou de la responsabilité contractuelle. Les contentieux les plus fréquents naissent de la combinaison de deux facteurs principaux: une rédaction ambiguë et/ou approximative du contrat de licence (1.1) et la complexité du produit ou du modèle de licence rendant souvent opaque le calcul des redevances (1.2).

1.1   L’ambiguïté et l’imprécision des clauses du contrat de licence

La rédaction d’un contrat clair et précis est habituellement une tâche difficile. L’expérience et l’expertise sont particulièrement nécessaires pour réussir cet exercice, surtout lorsqu’il s’agit de réconcilier des intérêts divergents. En matière de licence de logiciels, cet exercice est encore plus complexe du fait de la technicité des produits et de leur évolution constante ainsi que de la faible marge de négociation avec les grands éditeurs. Que le contrat soit standard ou le fruit d’une longue négociation, un temps insuffisant est consacré à la vérification de la correspondance parfaite entre les termes employés et les objectifs et mécanismes visés.

Par ailleurs, l’évolution rapide de la terminologie informatique peut conduire à remettre en cause ou réinterpréter des termes techniques, leur sens évoluant entre la rédaction du contrat et la survenance du litige.

Enfin, la multiplication de documents[13] et ou d’avenants venant redéfinir le périmètre de la licence au fil de la relation contractuelle est manifestement génératrice d’un risque contentieux, les différentes « couches » contractuelles s’emboitant rarement parfaitement.

Les décisions de jurisprudence relevant des maladresses de rédaction ne sont pas rares. Ainsi, dans un jugement du 15 avril 2010[14] relatif à un désaccord sur les modalités de décompte du nombre d’utilisateurs et ayant condamné le client à verser à l’éditeur 282.329 euros HT à titre de redevances de licences de logiciel et 25.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure civile, le Tribunal de Commerce de Paris relève notamment « qu’il appartenait au client et à ses conseils de traduire leurs intentions supposées en dispositions contractuelles ».

L’analyse précise et exhaustive des termes juridiques et techniques employés, tant au moment de la rédaction du contrat que lors de modifications ultérieures, peut largement limiter le risque contentieux et éviter que les obligations des parties soient interprétées par le juge à la lumière des articles L.131-3 du Code de la propriété intellectuelle[15] et/ou 1156 et suivants du Code civil relatifs à l’interprétation des conventions.

De ce point de vue, chaque contentieux né d’une ambigüité ou d’une imprécision contractuelle devrait conduire les parties à revoir leur pratique contractuelle. Par ailleurs, si le préambule d’un contrat peut servir à interpréter la volonté des parties et permettre notamment d’éclairer leurs objectifs et attentes respectives[16], celui-ci sera le plus souvent insuffisant à éviter à lui seul un contentieux en présence de clauses imprécises.

Les clauses relatives à la localisation (site d’installation, d’utilisation, configuration matérielle et puissance, zone géographique), à la nature (licence d’utilisation ou licence de développement), au nombre de licences concédées (profils utilisateurs, éventuel système de franchise, décompte) et aux conditions de cession des progiciels licenciés ou du contrat de licence sont celles qui posent le plus de difficultés d’interprétation et qui génèrent le plus grand nombre de différends entre éditeurs et clients.

Dans un litige récent, un éditeur et un client s’opposaient sur le point de savoir si un simple hébergement par une filiale des serveurs du licencié sur lesquels étaient installés les logiciels était ou non couvert par la clause suivante : « le client ne peut en aucun cas prêter, vendre, donner, louer, divulguer ou mettre à disposition de tiers, de quelque manière que ce soit, les logiciels, sans obtenir l’accord préalable écrit de l’éditeur et payer une redevance complémentaire de licence ». Cet exemple est symptomatique de la difficulté d’anticiper au moment de la rédaction du contrat toutes les situations auxquelles les parties auront à faire face lors de son exécution et d’éviter toute ambigüité rédactionnelle.

Il est essentiel pour le client de traiter la conclusion d’un contrat de licence comme un véritable projet IT, en définissant précisément son besoin et en anticipant au maximum les évolutions de celui-ci (hébergement à terme par un prestataire externe, infogérance, restructurations et opérations de croissance externe à venir, etc.), éventuellement par une clause d’ajustement automatique du périmètre.

Des différends naissent également fréquemment entre éditeurs et clients sur le périmètre d’utilisation. De nombreux contrats stipulent par exemple que l’utilisation des logiciels est concédée « pour les besoins du licencié ». Or, l’usage de cette formule est source de difficulté.  La Cour d’appel de Paris[17] a ainsi condamné une société au paiement de 60.000 euros pour contrefaçon de logiciel dans une espèce où après des négociations infructueuses entre l’éditeur et son client relatives au transfert de la licence dans le cadre d’un transfert de fond de commerce, l’éditeur avait eu connaissance de l’utilisation du logiciel par la société cessionnaire du fonds et assigné le licencié en contrefaçon. Le licencié soutenait que cette utilisation s’inscrivait dans le périmètre de la licence lui permettant « d’utiliser directement ou indirectement le logiciel pour l’ensemble de ses besoins sur tous sites et configurations informatique que le licencié choisira ». La Cour a considéré au contraire que la licence étant limitée à une utilisation « au sein du groupe », l’utilisation par une société tierce était contrefaisante.

L’identification des cocontractants est également source de contentieux. Identifier clairement les entités se dissimulant sous le qualificatif d’éditeur et/ou de licencié peut parfois s’avérer complexe et subtile. Au regard des concentrations à l’œuvre dans le monde de l’édition de logiciels et des restructurations multiples que connaissent les entreprises clientes (apports partiel d’actifs, fusion-absorption, scissions, dissolutions), les discussions entre éditeur et client portent inévitablement sur la faculté de cession par l’une et/ou l’autre des parties de ses droits et obligations ou du contrat lui-même à un tiers. Il est donc sage d’encadrer précisément les conditions de cession, en limitant par exemple la faculté de cession à des entités contrôlées par le licencié ou la maison mère du licencié ou en excluant toute cession, ce qui laisse alors présumer que le contrat de licence est conclu intuitu personae. De son côté, le client se donnera de la souplesse en prévoyant que l’accord préalable de l’éditeur ne pourra pas être refusé de manière illégitime et que les conditions financières négociées resteront inchangées si les conditions d’utilisation ne sont pas modifiées.

Enfin, les clauses de fin de contrat qui réservent unilatéralement à l’éditeur la possibilité de résilier le contrat moyennant un préavis très court, incompatible en pratique avec une migration vers un autre produit doivent éveiller la vigilance des clients et les inciter à exiger de voir figurer au contrat si ce n’est une garantie de disponibilité du produit sur son cycle de vie, du moins un engagement de fournir la maintenance de la solution pendant le délai nécessaire à la migration.

Ces exemples démontrent combien la mauvaise rédaction des contrats de licence est source de litiges entre clients et éditeurs. Ceux-ci seront donc bien inspirés avec l’aide de leurs conseils d’y consacrer un soin particulier.

1.2  La complexité des produits logiciels et des méthodes de calcul des redevances

Jusqu’en 1970, les logiciels étaient incorporés aux architectures matérielles et ne faisaient donc pas l’objet d’une facturation séparée. Peu à peu, les éditeurs ont basé la tarification de leurs progiciels en fonction de la puissance machine ou du nombre de machines du client, du nombre d’utilisateurs et de leurs profils (utilisateurs, administrateurs, développeurs, intégrateurs) au sein de l’entreprise licenciée ou encore de la nature des droits concédés (licence d’utilisation ou de développement). Chaque nouvelle configuration architecturale fait naître de nouveaux modes de distribution des logiciels (Iaas, Paas, Saas[18]) et donc de nouvelles méthodes de calcul des redevances. Une licence négociée pour un logiciel du marché vendu en grande surface serait bien évidemment inadaptée pour un logiciel téléchargeable en mode SaaS auprès d’un fournisseur de services applicatifs.

Cette évolution, riche d’un point de vue technologique, génère une infinie variété de licences et peut être génératrice d’incertitudes d’un point de vue juridique, notamment si elle conduit les éditeurs à modifier continuellement leur modèle de distribution, les méthodes de décompte du nombre de licences et de calcul des redevances et partant, leur documentation contractuelle. En outre, les opérations de croissance externe ou de restructuration des entreprises éditrices, conduisent généralement à l’élaboration de nouvelles conditions de licence, après harmonisation des modèles d’éditeurs fusionnés et parfois à la suppression de gammes de produits logiciels.

Selon la complexité du produit licencié, la politique tarifaire peut se révéler complexe et opaque, tant les paramètres d’ajustement peuvent être nombreux. Le développement d’un logiciel commence le plus souvent par un module de base présentant les fonctionnalités nécessaires au produit pour fonctionner et les intégrant dans un système cohérent. Viennent ensuite s’ajouter différentes fonctionnalités et modules complémentaires, développés par les développeurs de l’éditeur ou des équipes de développement tiers. L’ensemble de ces éléments est susceptibles d’être licencié ensemble ou séparément et selon des modèles de licences différents.

Cette complexité des produits logiciels entraîne parfois la coexistence au sein des entreprises clientes de plusieurs versions d’un même logiciel avec différents modules régies par des licences différentes. De même, l’exécution simultanée d’applications sur plusieurs systèmes (poste de travail, ordinateur portable, PDA) augmente les risques de non-conformité.

Il est donc essentiel que le contrat de licence prévoit également très précisément le montant des redevances initiale ou annuelle et complémentaire et les modalités de règlement applicables. Cet impératif est protecteur des intérêts des deux parties et susceptible d’éviter de longues discussions, notamment à l’occasion de l’exigence par l’éditeur du versement par le client d’une redevance complémentaire.

En effet, un des points faibles de nombreux contrats de licence est l’absence de chiffrage ou de stipulation expresse d’une méthode de calcul des redevances complémentaires exigibles au titre d’une régularisation. L’éditeur entend alors appliquer sa politique tarifaire, chiffrant la redevance complémentaire sur la base de ses tarifs publics[19] et non des tarifs négociés, avec ou sans remises commerciales additionnelles. Cependant, outre que la multiplication de propositions faites au gré des discussions par l’éditeur au client à titre de « régularisation » desserviront ensuite l’éditeur dans le cadre d’un contentieux, donnant l’impression au juge que sa demande n’est pas légitime, ce chiffrage est difficilement opposable au client, faute de contractualisation.

La complexification progressive des produits logiciels et des méthodes de calcul est génératrice d’un contentieux fourni. Elle a largement contribué à systématiser le recours à des méthodes non contentieuses permettant aux éditeurs comme aux clients de s’assurer du respect des termes des contrats de licence.

2.   Prévenir la survenance de litiges

Les dirigeants d’une entreprise à laquelle un éditeur reproche de violer les termes d’un contrat de licence de logiciel hésitent souvent entre coopérer ou prendre le risque d’un contentieux. De leur côté, les éditeurs doivent concilier l’application de leur politique de licence et le risque d’une perte de revenus en cas de contentieux avec un gros client. La mise en œuvre de moyens préventifs et l’intervention le plus en amont possible d’un avocat, familier des problématiques juridiques et commerciales de ce type de litiges, permettent le plus souvent à l’éditeur comme au client de mettre un terme amiablement et rapidement à leur différend.

Comme évoqué précédemment, un contrat de licence bien rédigé permet dans une large mesure de se prémunir d’éventuels litiges. Les entreprises clientes peuvent également prévenir la survenance d’un contentieux par la mise en place d’outils de gestion des licences logicielles (2.1) et les éditeurs par la mise en œuvre de moyens non contentieux leur permettant d’assurer le respect de leurs droits de propriété intellectuelle (2.2).

2.1 La connaissance et la bonne gestion de ses droits d’utilisation par le client

En 2010, 39% des logiciels installés en France sur des micro-ordinateurs étaient des contrefaçons, représentant une perte de plus de 1,9 milliards d’euros pour les éditeurs[20]. La présence de logiciels illicites dans le parc informatique des entreprises n’est pas nécessairement le signe d’une intention frauduleuse. Le plus souvent, elle résulte de l’absence de politique de gestion des actifs logiciels et donc d’un flou sur le nombre de licences achetées et utilisées. L’entreprise croit sincèrement respecter le périmètre de la licence alors que ce n’est pas le cas.

L’hétérogénéité des contrats de licences entre éditeurs ainsi que l’évolution des organisations du fait d’opérations de croissance externe ou de restructurations contribuent également à complexifier la gestion des licences logicielles par les entreprises.

Pourtant, une bonne gestion de ses licences logicielles, qu’elle s’inscrive ou non dans un processus de certification[21], est indispensable pour réduire les risques de manquements contractuels et donc de contentieux. Si c’est un moyen de limiter les installations sauvages de logiciels sur les postes de travail ainsi que l’utilisation de logiciels licenciés au-delà du périmètre de la licence, c’est aussi un moyen de protéger et d’optimiser un actif important pour l’organisation.

Par exemple, en cas de changement de matériel, les licences limitant l’utilisation des logiciels à un certain type de matériel seront rapidement identifiées et l’éditeur pourra en être informé rapidement.

En effet, en l’absence de procédures et/ou d’outils de bonne gestion de ses licences logicielles, les entreprises clientes s’exposent à différents risques :

-         sécuritaires, tout défaut de fonctionnement faute d’une maintenance adaptée étant susceptible d’impacter de façon négative le bon fonctionnement de l’organisation ;

-         financiers en l’absence de suivi précis des dépenses liées aux actifs immatériels en conformité avec les normes comptables applicables, et

-         juridiques, dans la mesure où l’entreprise peut être contrainte de verser des sommes importantes pour indemniser l’éditeur en cas de manquements à ses engagements contractuels.

En outre, une bonne gestion du parc logiciel doit permettre à l’entreprise de contrôler et réduire son budget logiciel, les statistiques générées grâce à ce type d’outils permettant d’identifier les licences sous-utilisées et donc de limiter strictement le nombre d’applications et/ou de licences achetées aux besoins réels de l’entreprise grâce à des inventaires réguliers, d’anticiper et de grouper les achats, en renégociant ou résiliant les contrats de licences et de maintenance devenus obsolètes ou inadaptés.

La mise en place d’une gestion des actifs logiciels comprend différentes phases : l’établissement d’un bilan de conformité via l’inventaire du parc logiciel, la définition d’une politique d’achat, la désignation d’une équipe dédiée au contract management dont la mission est de gérer les actifs logiciels et le budget afférent et de former les opérationnels au respect des règles définies.

Bien informée sur la composition de son parc logiciel, l’entreprise cliente est mieux à même de se défendre dans le cadre d’un audit de conformité initié par l’éditeur. L’entreprise cliente peut également apprécier rapidement le caractère raisonnable ou abusif d’une demande de régularisation d’un éditeur et, d’une manière générale, est mieux préparée pour gérer sereinement un contentieux.

2.2   Les moyens non contentieux à disposition des éditeurs pour assurer le respect de leurs droits de propriété intellectuelle

Les éditeurs ont habituellement à leur disposition un arsenal de moyens non contentieux leur permettant d’assurer le respect de leurs droits de propriété intellectuelle, en fonction de la gravité du manquement constaté et des montants en jeu : clauses d’ajustement, clauses d’audit, mise en demeure, etc.

La démarche la moins agressive afin de prévenir ou régler un différend entre éditeur et client est de prévoir une clause d’ajustement. Une telle clause oblige le client sur la base d’une déclaration sur l’honneur semestrielle ou annuelle à déterminer le nombre exact de licences utilisées et à ajuster le contrat et les redevances versées en conséquence. A l’inverse des audits initiés à la discrétion de l’éditeur, souvent non contradictoires, qui aboutissent à la remise d’un rapport détaillé souvent contesté par le client, les clauses d’ajustement reposent sur la coopération, la transparence et la confiance entre l’éditeur et son client. Une fausse déclaration du client est alors sanctionnée sur le terrain du dol.

Plus violent pour le client, l’exercice par l’éditeur de son droit de contrôle des conditions d’utilisation des logiciels est souvent exercé préalablement à toute autre action afin de faire pression sur le client. Les clauses d’audit permettent à l’éditeur ou à un tiers indépendant de contrôler le respect par le client des termes de la licence, notamment la conformité au contrat de l’utilisation faite par le licencié des logiciels, la concordance entre les redevances contractuelles et les redevances perçues ou encore le respect par le client de ses obligations informatives ou déclaratives. La pratique d’audits par les grands éditeurs du marché s’est d’ailleurs systématisée au cours des dernières années au point de devenir une ligne de business à part entière. La pratique d’audits réguliers permet en effet à l’éditeur de prévenir les manquements à répétition en réduisant le sentiment d’impunité lié à l’absence de contrôle, d’identifier et résoudre les difficultés d’interprétation des clauses des contrats de licence et de générer des revenus complémentaires. L’audit débouche souvent sur une résolution amiable d’un litige, bien qu’il puisse être long et coûteux[22] pour les parties, le plus souvent au détriment du client. Néanmoins, si les conditions de mises en œuvre et les conséquences de l’audit sont bien anticipées dans le contrat (possibilité de discuter les résultats de l’audit avec recours à un expert amiable en cas de désaccord des parties et régularisation sur la base des conditions financières négociées) et si les mesures correctives préconisées dans les conclusions du rapport d’audit sont prises rapidement, l’audit permet de mettre rapidement un terme au litige.

Enfin, lorsqu’elle n’est pas la première étape d’une stratégie contentieuse, l’envoi d’une mise en demeure peut également être un moyen efficace d’initier des discussions en vue de régler rapidement un différend. Elle est en tout état de cause nécessaire lorsque le débiteur d’une obligation contractuelle est encore en mesure de la remplir et importante dans la mesure où elle permet d’acter du manquement constaté[23] et d’exiger du débiteur qu’il remplisse ses obligations dans un temps donné (en pratique, le plus souvent sous huit ou quinze jours, en fonction de la nature de l’obligation). Dans les cas où le débiteur reconnaît avoir manqué à ses obligations et cesse toute utilisation illicite des logiciels, la mise en demeure permettra de mettre fin au litige. En cas de contestation par le client des manquements qui lui sont reprochés, la mise en demeure constituera une pièce du dossier contentieux et permettra à l’éditeur d’engager une action judiciaire pour être indemnisé du préjudice subi[24].

3.    Gérer les contentieux

Lorsque les moyens préventifs mis en œuvre par les parties ne permettent pas de régler amiablement le litige ou lorsque les enjeux du litige sont tels qu’un règlement amiable n’est pas souhaitable, chacune des parties doit définir une stratégie contentieuse (2) en fonction d’une multitude de critères juridiques, financiers et opérationnels (1).

3.1   Évaluer les enjeux juridiques, financiers et opérationnels

Comme pour n’importe quel type de contentieux, une fois l’opposition constatée entre les positions respectives des parties, la première étape consiste à rassembler les éléments documentaires (contrats et avenants, bons de commande, factures, courriers, rapports d’audit, inventaires, communiqués de presse, constats) pour mener une analyse approfondie des forces et faiblesses du dossier.

Sur le plan purement juridique, l’analyse des éléments du dossier permet d’abord d’identifier l’intérêt éventuel de recourir à un mode de règlement alternatif des litiges. La transaction, la conciliation ou la médiation peuvent en effet constituer une alternative souhaitable au contentieux judiciaire notamment lorsque la relation contractuelle des parties s’inscrit dans la durée et qu’elles souhaitent la poursuivre en dépit du différend qui les oppose à un moment donné. Ces modes alternatifs de règlement présentent l’avantage d’être plus rapides, moins formels et moins couteux qu’une procédure judiciaire. Une grande majorité de litiges entre éditeurs et clients relatifs à une violation du périmètre de la licence débouchent d’ailleurs sur un règlement amiable consistant en la régularisation des actes litigieux en contrepartie du versement d’une indemnité ou redevance complémentaire visant à dédommager l’éditeur et éventuellement la prise en charge des frais de constat, d’expertise et/ou des honoraires des conseils.

L’analyse des forces et faiblesses du dossier permet ensuite d’identifier les clauses ambiguës, l’existence, la nature et la gravité des comportements litigieux, les moyens de procédure et les moyens au fond qui pourront servir la défense d’une position.

S’agissant des aspects financiers, il est nécessaire dès la naissance d’un litige d’évaluer son risque financier pour pouvoir fixer un seuil au-delà ou en deçà duquel un règlement amiable du litige ne serait pas souhaitable. Bien que cet exercice soit complexe du fait de l’aléa judiciaire inhérent à tout contentieux, il est essentiel pour définir sereinement une stratégie contentieuse efficace d’évaluer la fourchette dans laquelle se situeraient les dommages-intérêts.

Dans certains cas, l’absence de préjudice peut constituer un obstacle sérieux au succès d’une action judiciaire. Sur le terrain délictuel, les règles d’évaluation du préjudice définies par l’article L.331-1-3 du Code de la propriété intellectuelle sont favorables à une indemnisation de l’éditeur de logiciel. « Pour fixer les dommages et intérêts, la juridiction prend en considération les conséquences économiques négatives, dont le manque à gagner, subies par la partie lésée, les bénéfices réalisés par l’auteur de l’atteinte aux droits et le préjudice moral causé au titulaire de ces droits du fait de l’atteinte. Alternativement, à la demande de la partie lésée, la juridiction peut allouer à titre de dommages et intérêts une somme forfaitaire qui ne peut être inférieure au montant des redevances ou droits qui auraient été dus si l’auteur de l’atteinte avait demandé l’autorisation d’utiliser le droit auquel il a été porté atteinte ». Sur le terrain contractuel, les dommages et intérêts alloués sont en général de la perte faite et du gain manqué[25] et limités aux seuls dommages directs et prévisibles ou prévus au contrat[26]. Les clauses limitatives de responsabilité jouent alors pleinement. Mais ces règles d’évaluation ne font pas obstacle à une appréciation stricte des dommages et intérêts alloués lorsque le préjudice du demandeur est inexistant.

Les enjeux opérationnels et contextuels doivent également être pris en compte pour définir la stratégie contentieuse et particulièrement la dépendance du client vis-à-vis de la technologie licenciée. En effet, l’un des points déterminants de toute stratégie contentieuse en matière de licence logicielle est la latitude dont dispose le client pour changer de technologie et se tourner vers des solutions concurrentes du marché. Une dépendance forte du client place nécessairement l’éditeur en position de force.

Les contextes de très forte dépendance du client aussi bien que les contextes de très faible dépendance notamment lorsque le client projette de remplacer à court terme les logiciels donnés en licence par d’autres progiciels du marché sont propices à l’exercice d’une pression de l’éditeur sur son client pour obtenir le paiement de redevances complémentaires. Une des clauses utilisées classiquement à cette fin par les éditeurs est la clause d’incessibilité qui donne parfois matière à des interprétations très extensives. Par exemple, certains éditeurs n’hésitent pas à soutenir à leurs clients qu’un simple changement de dénomination sociale devrait donner lieu au paiement d’une redevance complémentaire au titre de la clause d’incessibilité !

L’évaluation des coûts liés à un changement de technologie permet en outre au client d’anticiper la mise en œuvre par l’éditeur de la clause de résiliation aux termes de laquelle le client devra cesser toute utilisation du logiciel dans un délai qui varie généralement de huit à trente jours. La résiliation du contrat par l’éditeur lui permet en effet de renforcer son dossier, toute utilisation des logiciels par le client postérieurement à la date de résiliation étant nécessairement contrefaisante, et ce alors même qu’en pratique, la migration vers un autre logiciel prend facilement 6 à 18 mois. Habituellement, l’éditeur fait d’ailleurs constater cette utilisation contrefaisante dans le cadre d’une saisie-contrefaçon[27]. De ce fait, la clause de résiliation constitue un levier particulièrement fort à disposition de l’éditeur en cas de litige que ce soit en vue d’un règlement amiable du litige ou au soutien de ses demandes devant le juge.

Une fois cette l’analyse stratégique du dossier effectuée, les parties peuvent respectivement déterminer les conditions dans lesquelles un règlement amiable du litige doit être privilégié, l’argumentation à développer et, s’agissant du demandeur, le fondement sur lequel agir.

3.2   Définir une stratégie contentieuse efficace

Qu’on se place en demande ou en défense, la stratégie contentieuse est largement dépendante du type d’action engagée.

L’article L.122-6 du Code de la Propriété Intellectuelle prévoit que l’auteur d’un logiciel dispose d’un droit d’exploitation sur son œuvre et qu’il bénéficie du droit de fixer les conditions dans lesquelles son œuvre sera utilisée par les tiers. Compte tenu des règles de fixation des dommages et intérêts favorables à l’éditeur sur ce fondement délictuel, l’action en contrefaçon est naturellement privilégiée par rapport à l’action en responsabilité contractuelle. Il est vrai, en outre, que les moyens de défense dont dispose le client sur ce terrain (référé-rétractation, demande de mainlevée, nullité du procès-verbal de saisie contrefaçon, etc.) ne sont pas toujours très efficaces. Partant, l’éditeur a tout intérêt à se prévaloir du contrat pour établir le manquement du client tout en se plaçant sur le terrain délictuel pour en obtenir réparation, rendant ainsi inapplicables au litige l’ensemble des stipulations contractuelles.

Pour autant, si le caractère délictuel de l’action en contrefaçon semble aller de soi, les choses ne sont pas aussi simples en pratique. Dans certaines hypothèses, l’action en contrefaçon de logiciels ne sera pas recevable.

Lorsque le contrat de licence stipule la possibilité pour le licencié de modifier le périmètre d’utilisation (changement de machine, de site d’utilisation ou d’installation) sous certaines conditions comme l’information, l’autorisation préalable de l’éditeur ou le paiement d’une redevance complémentaire, la jurisprudence récente[28] considère en effet qu’il n’y a pas atteinte au droit d’auteur, mais simple non respect d’une obligation contractuelle de ne pas faire engageant la seule responsabilité contractuelle du licencié.

Dans cette affaire, la société Alcatel, utilisatrice légitime du logiciel concédé par la société Teamco, était contractuellement autorisée l’utiliser sur une unité de traitement donnée. Alcatel ayant migré le logiciel sur un autre environnement sans l’autorisation de Teamco, cette dernière l’a assigné en indemnisation de son préjudice à titre principal sur le fondement de la contrefaçon et à titre subsidiaire sur le terrain de la responsabilité contractuelle. Tout en reconnaissant le manquement d’Alcatel aux termes de la licence d’utilisation, la Cour d’appel de Versailles refusa de faire application des règles de la responsabilité délictuelle et n’envisagea l’indemnisation du préjudice de l’éditeur qu’au regard des clauses applicables entre les parties:

« Teamco faisant grief à Alcatel d’avoir utilisé les logiciels (…) sur une machine autre que celle désignée au contrat du 9 mai 1985 et sans l’autorisation de Teamco, elle ne peut rechercher la responsabilité d’Alcatel que dans le cadre de la responsabilité contractuelle quand bien même elle aurait intérêt à se prévaloir des règles de la responsabilité délictuelle notamment quant à l’indemnisation de son préjudice ».

Sur le pourvoi de la société Teamco, la Cour de cassation[29] a confirmée cette analyse tout en cassant partiellement l’arrêt d’appel, au visa des articles 1145 et 1147 du Code civil, en ce qu’il a débouté Teamco de sa demande en dommages-intérêts contractuels. Pour la Cour de cassation, dans la mesure où Teamco établissait que le licencié avait violé l’interdiction de transférer une version du logiciel sur une unité autre que celle spécifiée, c’est-à-dire avait contrevenu à une obligation contractuelle de ne pas faire, des dommages-intérêts étaient dus par le seul fait de cette contravention.

S’il est classique d’engager une action à titre principal sur le fondement de la contrefaçon et à titre subsidiaire sur le terrain de la responsabilité contractuelle, considérant que « même si l’existence du contrat liant les parties est à l’origine de l’action introduite […], la cause de ses demandes réside dans des faits constitutifs à la fois de manquements contractuels et d’actes de contrefaçon de nature délictuelle »[30], il n’est pas certain que l’éditeur puisse toujours revendiquer à son profit les stipulations contractuelles pour en demander la sanction sur le terrain délictuel.

Contrairement à une idée répandue, l’action fondée sur la méconnaissance des droits du titulaire du logiciel n’est pas systématiquement traitée en jurisprudence sur l’angle délictuel ou laissée au choix du demandeur[31]. Ainsi, dans l’arrêt Systran du 16 décembre 2010[32], bien que le Tribunal de première instance de l’Union Européenne se soit déclaré compétent pour juger de l’affaire compte tenu de sa nature délictuelle, il a toutefois précisé qu’il aurait pu en être autrement « s’il ressortait du cadre factuel que la Commission était autorisée par contrat à confier à un tiers les travaux prévus par l’appel d’offre et si l’objet du litige consistait, en réalité […] en une demande d’indemnité d’origine contractuelle ».

En permettant à l’utilisateur de faire valoir les aménagements contractuels qui auront pu être stipulés dans le cadre de la licence, tels que les clauses limitatives de responsabilité[33] ou les clauses attributives de juridiction, une telle solution aurait le mérite de rétablir un certain équilibre entre le  titulaire de droits et son cocontractant.

Les actes réalisés sans autorisation du titulaire et se rattachant aux prérogatives légales du titulaire des droits (divulgation à un tiers, reproduction ou adaptation non autorisée, etc.) seraient sanctionnés sur le terrain délictuel tandis les agissements fautifs se rattachant aux prérogatives contractuellement spécifiées (modalités de divulgation à un tiers, portage sur un autre environnement, etc.) et caractérisés par un manquement dans les modalités de mise en œuvres des droits concédés seraient sanctionnés sur le terrain de la responsabilité contractuelle. Le critère de délimitation n’est pas aussi clairement établi en jurisprudence mais la contestation de la recevabilité de l’action de l’éditeur sur le fondement de la contrefaçon dans certaines hypothèses pourra constituer un moyen de défense efficace.

Outre la contestation du fondement de l’action, un large catalogue d’arguments de défense au fond devra être exploré en fonction des faits de l’espèce : prescription de l’action, absence de qualité à agir et/ou d’originalité du logiciel, manquement à l’obligation de conseil, à l’obligation d’exécuter les conventions de bonne foi, abus de droit, absence de cause de la facturation litigieuse, pratiques restrictives de concurrence, abus de position dominante, ventes liées…

Par ailleurs, la reconnaissance implicite par l’éditeur d’une situation de fait pourra parfois utilement être invoquée par le client. Ainsi, il n’est pas rare que les éditeurs contestent la cession d’un contrat de licence dans le cadre d’une fusion ou d’un apport partiel d’actif sans pour autant reconnaître que la contestation de la qualité de cessionnaire entraine nécessairement la nullité pour absence de cause des paiements effectués par le cessionnaire litigieux et librement acceptés par l’éditeur au titre de la maintenance. De même, les éditeurs n’hésitent pas à appliquer rétroactivement dans le cadre d’une régularisation un pourcentage correspondant au prix de la maintenance même que si aucune prestation de maintenance n’a été effectuée en contrepartie de ce versement. L’indivisibilité[34] de la licence et de la maintenance pourra utilement être invoquée à l’appui de l’existence d’un consentement tacite de l’éditeur à une situation de fait.

Les arguments au fond à développer par chacune des parties étant intrinsèquement liés aux faits de chaque espèce, il n’est pas question d’en présenter une liste exhaustive dans le cadre de cet article. D’évidence, l’inventivité est toujours une pièce maitresse dans ce jeu d’échec du contentieux des licences de logiciels…

Eléonore Varet, Avocat à la Cour, Bird&Bird AARPI






[1] Cass. ass. Plén., 7 mars 1986, Babolat c/ Pachot, JCP éd. E. 1986, II, n°14713, retenant le simple « apport intellectuel » comme remplissant la condition d’originalité exigée pour bénéficier de la protection par le droit d’auteur : « Mais attendu, en premier lieu, qu’après avoir, par motifs adoptés, justement relevé que le caractère scientifique des programmes informatiques n’était pas un obstacle à leur protection par le droit d’auteur, et exactement retenu qu’il y a lieu de voir dans l’organigramme, la composition du logiciel, et dans les instructions rédigées, qu’elles qu’en soit la forme de fixation, son expression, la cour d’appel a ainsi fait ressortir que le programme d’ordinateur ne constitue pas une simple méthode, et que sa protection doit être examinée dans son ensemble ».



[2] Loi n°85-660 du 3 juillet 1985 relative aux droits d’auteur et aux droits des artistes-interprètes, des producteurs de phonogrammes et de vidéogrammes et des entreprises de communication audiovisuelle.



[3] Loi n°94-361 du 10 mai 1994 portant mise en œuvre de la directive 91/250 CEE du 14 mai 1991 relative aux programmes d’ordinateurs.



[4] Directive 91/250 CEE du 14 mai 1991 relative aux programmes d’ordinateurs, JO L 122 du 17/05/1991, p. 42.



[5] Si le droit de paternité n’a pas été affecté en matière de logiciel, le droit au respect de l’œuvre est minimal (Article L.121-7 du Code de la propriété intellectuelle) et le droit de divulgation est susceptible d’épuisement (Article L.122-6 du Code de la propriété intellectuelle), tandis que les droits de retrait et de repentir ont été purement et simplement supprimés, sauf stipulation contractuelle contraire.



[6] Article L.131-4 5° du Code de la propriété intellectuelle.



[7] Article L.122-6-1 du Code de la propriété intellectuelle.



[8] Loi n°57-298 du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique.



[9] Article L.113-9 du Code de la propriété intellectuelle.



[10] Terme ignoré du Code de la propriété intellectuelle en matière de droit d’auteur, les actes commerciaux sur les logiciels sont habituellement désignés sous l’anglicisme « licence » qui recouvre une grande diversité de situations juridiques. « Contrats informatiques : gare au charivari des licences de logiciel », Benjamin May, La semaine juridique entreprise et affaires, n°23, 2 juin 2004,827.



[11] Les cinq principaux acteurs totalisent plus de la moitié des parts du marché en 2010: la part de marché de Microsoft est de 22,4%, celle d’IBM de 10,4%, celle d’Oracle de 9,8%, celle de SAP de 5,3% et celle de Symantec de 2,3% (Source Gartner, mai 2011).



[12] « La gestion des licences logicielles : l’efficacité d’une approche globale », Jamal Labed, Le Journal du Net, 09.10.2007.



[13] Souvent, les contrats de licence se composent de conditions générales de vente, de conditions particulières, d’annexes techniques et de guide d’utilisation venant définir les contours de la licence concédée.



[14] Tribunal de Commerce de Paris, 15 avril 2010, RG n°2008020567, inédit.



[15] « La transmission des droits de l’auteur est subordonnée à la condition que chacun des droits cédés fasse l’objet d’une mention distincte dans l’acte de cession et que le domaine d’exploitation des droits cédés soit délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à sa durée […] ».



[16] « La pratique des contrats de licence d’utilisation de logiciel », Jacques Dupouey, Dossiers Propriété Intellectuelle, n°3, 1er juillet 2002.



[17] Cour d’appel de Paris, 23 mai 2007, RLDI 2007/28, n°914, obs. Costes.



[18] L’infrastructure as a service (IaaS) consiste en la virtualisation de l’infrastructure pour le client. Plateform as a service (PaaS) consiste en la fourniture au client d’un environnement d’exécution logicielle. Software as a service consiste en la fourniture au client d’une application via une interface utilisateur.



[19] La pratique des éditeurs est d’exiger une redevance complémentaire de 30% du montant de la redevance initiale.



[20] Étude Business Software Alliance (BSA) 2010 “2010 Global Software Piracy Study”.



[21] Une norme ISO/IEC 19770-1 a été développée pour permettre aux entreprises de démontrer leur bonne gestion des licences logicielles.



[22] Les frais d’audit sont généralement supportés par l’éditeur, sauf en cas de manquement constaté où ils seront alors généralement supportés par le client.



[23] A cet égard, il est important de détailler autant que possible les fautes reprochées au cocontractant.



[24] Conformément à l’article 1146 du Code civil, les dommages et intérêts ne sont dus que lorsque le débiteur est en demeure de remplir ses obligations.



[25] Article 1149 du Code civil.



[26] Article 1150 du Code civil.



[27] L’article L.332-4 du Code de la propriété intellectuelle prévoit que la saisie-contrefaçon relève de la compétence du commissaire de police (la proposition de loi Béteille du 17 mai 2011 visant à supprimer la compétence du commissaire de police n’a pas été adoptée au jour de la publication de cet article) ou du président du Tribunal de grande instance. Cet article ne conditionne pas la procédure de saisie-contrefaçon à la fourniture par le titulaire des droits d’éléments de preuve. En revanche,  l’article 7 de la directive 2004/48/CE dont les dispositions n’ont pas été transposées en droit français par la loi du 29 octobre 2007 mais qui sont appliquées par les juges conditionne la procédure de saisie-contrefaçon à la présentation par la partie qui sollicite une ordonnance sur requête « d’éléments de preuve raisonnablement accessibles pour étayer ses allégations ».



[28] Cour d’appel de Versailles 30 avril 2009.



[29] Cass. civ. 1ère, 14 octobre 2010, n°09-69928.



[30] Cour d’appel de Versailles, 10 février 1998 n°1997-5284.



[31] Par exemple, Cass. Com., 9 novembre 1993, n°91-19770 : la création d’un logiciel dérivé et son exploitation hors du cadre contractuel prévu par les parties constitue un manquement contractuel du licencié. En revanche, les prestataires tiers ayant réalisé les adaptations litigieuses sont sanctionnés sur le terrain délictuel.



[32] TUE, 16 décembre 2010, aff. T.-19/07, Systran SA et Systran Luxembourg SA c/ Commission, RLDI 2011/67, n°2191. Pour une étude complète de cet arrêt, voir « L’affaire Systran : une traduction judiciaire retentissante de la protection du logiciel en droit européen », Stéphane Leriche, in Revue Lamy Droit de l’immatériel, n°72, juin 2011, page 10.



[33] Encore que la responsabilité découlant de faits qualifiés de contrefaçon soit le plus souvent expressément considérée comme non soumise à limitation dans le cadre de contrats portant sur l’utilisation de logiciels, la responsabilité contractuelle de droit commun  permet cependant que la réparation soit limitée aux dommages « prévisibles ».



[34] Cass. Com., 13 février 2007, Faurecia/Oracle, n°05-17407. Dans cet arrêt, la Cour de cassation a considéré que « les quatre contrats litigieux étaient interdépendants, dans la mesure où ils poursuivaient tous le même but et n’avaient aucun sens indépendamment les uns des autres, les prestations de maintenance et de formation ne se concevant pas sans les licences sur lesquelles elles portaient et l’acquisition de ces licences par la société Faurecia n’ayant aucune raison d’être si le contrat de mise en œuvre n’était pas exécuté » ; a fortiori l’interdépendance est encore plus indiscutable lorsque la licence et les prestations de maintenance sont prévues dans un instrumentum unique.