Projets relatifs aux programmes de conformite

18 janvier 2012

Julie Catala-Marty

Le 14 octobre 2011, l'Autorité de la concurrence a lancé une consultation publique portant sur un projet de document-cadre sur les programmes de conformité ("compliance"), ainsi qu'un projet de communiqué de procédure sur la non-contestation des griefs ("transaction"). Dans ce premier projet, l'Autorité de la concurrence définit les composantes qu'un programme de conformité doit contenir pour être efficace et l'intérêt que peut -selon elle— avoir une entreprise à mettre en œuvre un tel programme. Dans son second projet, l'Autorité de la concurrence s'efforce, notamment, d'accroître la transparence et la prévisibilité de l'application des règles de procédure au bénéfice des entreprises en proposant une synthèse de sa pratique décisionnelle.

L'Association des avocats pratiquant le droit de la concurrence (APDC) s'est donnée pour mission de contribuer au débat public. Ainsi, l'APDC a-t-elle soulevé, auprès de l'Autorité de la concurrence, un certain nombre de points sur lesquels les projets mériteraient d'être modifiés.

Pour faire le point sur ces deux documents soumis à la consultation et plus particulièrement sur les réserves émises et les lacunes relevées par l'APDC, Lexbase Hebdo — édition affaires a rencontré Maître Mélanie Thill-Tayara, Associée (Norton Rose LLP), Maître Loraine Donnedieu de Vabres, Associée (Jeantet), Maître Julie Catala- Marty, Of counsel (Bird & Bird) et Maître Robert Saint-Esteben, Associé (Bredin Prat).

Lexbase : Que pensez-vous du projet de document-cadre de l'Autorité de la concurrence sur les programmes de conformité aux règles de concurrence ? Quelles réserves émettez-vous ?

: A titre liminaire, nous entendons saluer la double initiative prise par l'Autorité de la concurrence (l'"Autorité"). En effet, l'on ne peut que se féliciter de la volonté affichée de l'Autorité d'introduire davantage de transparence et de prévisibilité pour les entreprises sur d'importantes questions telles les programmes de conformité, la non contestation des griefs ou encore, comme elle l'avait fait quelques mois auparavant, la méthode de détermination des sanctions pécuniaires. Cependant, et c'est le propre d'une telle consultation publique, l'APDC est amenée à évoquer les réserves que suscitent un certain nombre de dispositions envisagées et les lacunes que contiennent ces projets.

Loraine Donnedieu de Vabres et Julie Catala-Marty : L'Autorité de la concurrence et, avant elle, le Conseil de la concurrence avaient, depuis un certain temps déjà, engagé une réflexion sur la conformité. En 2008, le Conseil de la concurrence avait fait le choix, dans le cadre de sa mission pédagogique, de "s'investir dans la conformité", aux côtés de la répression des pratiques anticoncurrentielles et de la mise en oeuvre des procédures négociées. Perçue comme un atout pour les autorités de concurrence, la conformité serait également un "pari gagnant" pour les entreprises qui s'y engagent, celles-ci étant mieux à même de prévenir le risque d'infraction au droit de la concurrence. D'ailleurs, loin d'avoir attendu que l'Autorité décide de publier un projet de document cadre sur les programmes de conformité aux règles de concurrence (le "projet de document-cadre"), nombre d'entreprises se sont déjà lancées dans une démarche de conformité.

On ne peut dès lors qu'exprimer sa satisfaction de principe de voir adopter un document-cadre sur les programmes de conformité destiné notamment, selon ses propres termes, à "[synthétiser] les lignes directrices de sa pratique décisionnelle en la matière, tout en les complétant et en les précisant pour intégrer le fruit de sa réflexion plus générale à ce sujet".

En pratique cependant, l'orientation générale suivie par l'Autorité dans le projet de document-cadre est surprenante et même décevante tant elle s'écarte des ambitions et des objectifs qui avaient jusqu'alors été affichés.

La conformité apparaît comme un moyen efficace de promotion d'une culture de concurrence au sein des entreprises et ne doit pas se confondre avec la répression des pratiques anticoncurrentielles. Au contraire, l'existence de programmes de conformité devrait être récompensée : ainsi, à l'instar de ce qui est pratiqué dans d'autres juridictions, l'existence ou non d'un programme de conformité devrait être prise en compte en tant que circonstance atténuante ou aggravante dans le cadre de la détermination de la sanction pécuniaire.

Or le projet de document-cadre réduit la conformité à un outil (bien utile pour l'Autorité) au service de la procédure de clémence, d'une part, et de la procédure de non-contestation des griefs, d'autre part.

Au service de la procédure de clémence, tout d'abord, en établissant un lien mécanique non justifié et plus que contestable entre l'existence d'un programme de conformité et la clémence. En effet, le projet de document-cadre prévoit que, dans l'hypothèse où un programme de conformité conduit une entreprise à détecter une infraction, il lui appartient de présenter le plus rapidement possible une demande de clémence, seule démarche cohérente avec l'engagement éthique qu'elle a pris et, qu'à défaut de présenter une telle demande de clémence, il ne pourra être tenu compte de l'existence de son programme de conformité dans le cadre de la détermination de la sanction pécuniaire qui lui sera possiblement infligée.

Une telle approche est éminemment critiquable. En premier lieu, la procédure de clémence est facultative, d'autant plus qu'en pratique, les entreprises n'ont parfois pas la possibilité de mettre en oeuvre la clémence, à défaut de remplir les conditions nécessaires. En deuxième lieu, les programmes de conformité doivent avant tout servir aux entreprises pour prévenir les comportements anticoncurrentiels, et non pas seulement pour les détecter et les sanctionner, ce rôle étant dévolu au premier chef aux autorités de concurrence, qui disposent par ailleurs, rappelons-le, de larges pouvoirs d'investigations et des outils procéduraux pour ce faire. En créant un lien automatique entre les programmes de conformité et la clémence, l'Autorité semble ainsi vouloir renverser les rôles, en mettant à la charge des entreprises une véritable mission de détection, de cessation et de sanction des comportements anticoncurrentiels.En troisième lieu, on peut se demander si l'Autorité ne crée pas à la charge des entreprises une véritable obligation de résultat : en effet, en conditionnant l'efficacité d'un programme de conformité à la mise en œuvre de la clémence, l'Autorité semble considérer qu'un tel programme devrait nécessairement conduire l'entreprise à détecter toutes infractions susceptibles d'avoir été ou d'être commises en son sein. En pratique, ce n'est ni réaliste, ni réalisable !

Au service de la procédure de non-contestation des griefs, ensuite, en accordant 10 % de réduction à l'entreprise lorsque celle-ci s'engage, dans le cadre d'une telle procédure, à mettre en place un programme de conformité qui répond aux exigences du document-cadre, c'est-à-dire comportant les cinq composantes minimales requises pour son efficacité, ou à améliorer un programme de conformité existant (à supposer qu'il puisse être amélioré !).

Le projet de communiqué de procédure relatif à la non-contestation des griefs (le "projet de communiqué") s'opposant au cumul des procédures de clémence et de non-contestation des griefs au bénéfice d'une même entreprise, l'adoption du projet de document-cadre en l'état conduirait en outre à une situation tout à fait paradoxale. Ainsi, dans l'hypothèse de détection par elle d'une entente horizontale, deux options s'offrent à l'entreprise qui dispose déjà d'un programme de conformité comportant les cinq composantes minimales : soit elle décide de former une demande de clémence, auquel cas son programme de conformité ne sera pas pris en compte car jugé inefficace puisque, par hypothèse, il n'a pas permis d'empêcher la pratique anticoncurrentielle ; soit elle ne souhaite pas ou ne peut pas déposer une demande de clémence, et décide de s'engager dans la voie de la non-contestation des griefs, auquel cas elle ne pourra bénéficier d'aucune réduction de sanction pécuniaire, son programme de conformité étant déjà en place et conforme aux cinq exigences du projet de document-cadre. Au surplus, ce programme était efficace, puisqu'il a permis la détection d'une infraction, et ne pourra pas être amélioré. Autrement dit, quand on connaît le coût de la mise en place d'un programme de conformité efficace et performant, on peut se demander si les entreprises n'auraient pas tout intérêt à ne pas adopter tout de suite et d'elles-mêmes un programme de conformité dont le contenu répondrait aux exigences du document-cadre, qui sont par ailleurs, il faut le souligner, particulièrement strictes et ne tiennent absolument pas compte de la complexité et de la diversité des situations existantes.

Loin de susciter l'engouement pour les programmes de conformité (à l'inverse de ce qu'il devrait), le projet de document-cadre place au contraire une sorte d'épée de Damoclès au-dessus des entreprises qui s'engagent spontanément dans une démarche de conformité.

Lexbase : Quelles sont les carences de ce projet ? Avez-vous des préconisations à formuler ?

Loraine Donnedieu de Vabres et Julie Catala-Marty : On peut effectivement regretter aussi que certaines questions n'aient pas été traitées.

Ainsi, le projet de document-cadre soumet l'efficacité du programme de conformité au respect d'un cadre qui nous paraît bien trop strict et contraignant. Les composantes du programme de conformité énoncées par l'Autorité devraient constituer une "boîte à outils" et non un modèle unique ("one size fits all"). Il nous semble dès lors fondamental que la version définitive du document-cadre précise que la forme optimale d'un programme de conformité doit nécessairement varier d'une société à l'autre, en fonction de sa taille, de ses particularités et de sa nature.

Au titre des composantes minimales d'un programme de conformité, le projet de document-cadre prévoit la création d'un poste dédié à la conformité dans l'entreprise, la personne en charge devant s'occuper de la mise en place et du fonctionnement du programme de conformité dans tous ses aspects et devant consacrer son activité, à titre exclusif ou pour une part significative, à la gestion de celui-ci : bien souvent, cette personne sera dénommée "compliance officer". Or, tout en imposant ces impératifs, en tant que l'une des cinq composantes minimales d'un programme de conformité efficace, le projet de document-cadre ne précise pas à partir de quand l'on peut considérer que le "compliance officer" aura dédié une part significative de son temps à la gestion de la conformité, élément qui sera pourtant pris en compte par l'Autorité dans l'appréciation de l'efficacité d'un programme de conformité. Concernant les groupes de sociétés, il ne précise pas davantage à quel niveau de direction le "compliance officer" devra être recruté, ni si l'efficacité du programme de conformité est conditionnée à la désignation d'une personne dédiée au sein de chaque entreprise du groupe et non seulement au niveau de la maison mère. Enfin, le projet de document-cadre prévoit qu'en cas d'infraction avérée ou possible, le "compliance officer" devra disposer des pouvoirs nécessaires pour agir et assurer la mise en oeuvre effective du programme de conformité. Une fois de plus, cette proposition suscite une interrogation sur le contenu de l'action qui devra être entreprise par le "compliance officer" : s'agit-il du déclenchement de la clémence, ou d'une procédure disciplinaire à l'égard des salariés ayant participé à l'infraction ?

Au-delà de ces interrogations, il est surtout très regrettable que l'Autorité ait omis, dans son projet de document cadre, d'aborder la question fondamentale du sort des documents et informations recueillis par la personne en charge de la conformité au sein de l'entreprise. Bien souvent, le "compliance officer" ne sera autre que le directeur juridique de l'entreprise. En tout état de cause, il est certain que les documents recueillis ou rédigés par lui ne bénéficieront pas de la confidentialité, en l'absence aujourd'hui du privilège de confidentialité des juristes d'entreprise, celui-ci étant réservé aux avocats. Or l'absence de confidentialité des documents recueillis ou rédigés dans le cadre de la conformité constitue un obstacle majeur à la mission du responsable de la conformité et, de manière plus générale, à la réussite des programmes de conformité : il est en effet indispensable que ces documents ne soient pas accessibles aux enquêteurs et utilisés contre les entreprises, sous peine de contrevenir au principe de non auto-incrimination. Il est donc essentiel que l'Autorité résolve cette question dans son document final.

Le projet de document-cadre ne traite pas davantage de la question de la mise en œuvre d'un programme de conformité au sein d'un groupe de sociétés. A cet égard, la version définitive du document-cadre devrait, selon nous, notamment préciser que l'entreprise doit demeurer libre de déterminer quelle est l'entité la plus à même de mettre en place le programme de conformité et indiquer clairement que la mise en place d'un programme de conformité par une société mère ne constitue pas un indice d'absence d'autonomie des filiales.

Enfin, il est souhaitable qu'une coordination soit mise en place au niveau européen. En effet, de nombreux groupes, qui ont une taille mondiale ou communautaire, exercent leurs activités dans de nombreux pays et, partant, peuvent être attraits devant différentes autorités et juridictions qui ont chacune leur point de vue sur la conformité, ce qui pourrait conduire à des interprétations divergentes en la matière. Prenons un exemple. La Commission européenne a publié en novembre 2011 un document intitulé "Compliance matters : What companies can do better to respect EU competition rules" dans lequel elle adopte une position différente de celle de l'Autorité. Ainsi, la Commission européenne ne crée pas de lien automatique entre la conformité et la clémence, pas plus qu'elle n'impose un modèle standard de programme de conformité. Au contraire de l'Autorité, elle considère qu'il ne peut y avoir de modèle standard et que chaque entreprise doit adopter un programme de conformité répondant à ses propres besoins, en fonction de sa taille, son activité ou encore son environnement concurrentiel.

 

Lexbase : Vous vous montrez également assez critiques face au projet de communiqué de l'Autorité de la concurrence relatif à la non-contestation des griefs. Sur quels éléments êtes-vous en désaccord avec l'Autorité et pourquoi ?

Mélanie Thill-Tayara et Robert Saint-Esteben : Tout comme pour les programmes de conformité, il existe un certain nombre de sujets sur lesquels l'APDC a exprimé son désaccord, parmi lesquels figurent notamment :

  • l'emploi de la notion de coopération dans le cadre de la non-contestation des griefs ;
  • le refus du cumul des procédures de clémence et de non-contestation des griefs au bénéfice d'une même entreprise;
  • l'étendue excessive donnée aux éléments objet de la non-contestation ;
  • la mise en place d'un barème mécanique plafonné s'agissant de la réduction de sanction à laquelle l'entreprise peut prétendre ;
  • et la reprise par le projet de communiqué de la position adoptée par la Cour de cassation dans l'affaire du travail temporaire à l'égard des entreprises qui ont choisi de contester les griefs (Cass. com., 29 mars 2011, n˚ 10-12.913,F-D N° Lexbase : A4001HM7).

 

Revenons sur chacun de ces points.

Le projet de communiqué impose tout d'abord aux entreprises qui entrent en non-contestation des griefs de coopérer avec l'Autorité. Sur ce point, on ne peut qu'être en désaccord dès lors que l'article L. 464-2, III, du Code de commerce (N° Lexbase : L8294IBS) n'impose aucune attitude coopérative de la part de l'entreprise mise en cause. Au contraire, l'entreprise adopte une attitude purement passive, en déclarant s'abstenir de contester les griefs. En outre, l'emploi de la notion de coopération dans le cadre de la non-contestation des griefs crée une confusion certaine avec la procédure de clémence, qui seule implique une coopération de la part de l'entreprise.

A cet égard, il faut rappeler que les procédures de clémence et de non-contestation des griefs sont très différentes, tant dans les objectifs qu'elles poursuivent que dans leurs modalités pratiques. De plus, elles peuvent parfaitement se compléter, la non-contestation des griefs pouvant dans certains cas utilement être mise en oeuvre après une demande de clémence de second rang.

Aussi, il est pour le moins discutable d'inscrire dans le projet de communiqué que le cumul entre la clémence et la non-contestation des griefs est par principe impossible, alors même que l'Autorité a elle-même admis le contraire dans sa décision "Lessives" du 8 décembre 2011 en reconnaissant, même si elle est assortie de conditions qui peuvent être discutées, la possibilité, en droit, d'une mise en œuvre cumulative des procédures de clémence et de non-contestation des griefs au bénéfice d'une même entreprise (Autorité de la conc., décision n˚ 11-D-17, 8 décembre 2011, relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des lessives N° Lexbase : X0630AKK). Espérons donc que l'Autorité revoit, dans son document final, l'approche négative de principe qu'elle a adoptée dans le projet de communiqué.

Par ailleurs, l'étendue donnée à la non-contestation nous paraît aller au-delà des exigences légales : alors que la loi se borne à la non-contestation de la "réalité des griefs", le projet de communiqué donne un tout autre objet à la non-contestation en ajoutant à la non-contestation de la régularité de procédure et de la validité des griefs, y compris, entre autre, la compétence de l'Autorité.

S'agissant, ensuite, de la réduction de sanction à laquelle l'entreprise peut prétendre, l'instauration par l'Autorité d'un barème mécanique plafonné (10 % pour la non-contestation des griefs, et 5 % à 15 % supplémentaires en cas d'engagements) est très contestable.

En effet, l'on peut s'interroger sur la validité de tels barèmes mécaniques, qui constituent en outre des plafonds de réduction, dès lors que la loi ne prévoit pas une telle limitation. Pour rappel, la loi précise seulement que "le montant maximum de la sanction encourue est réduit de moitié" soit, pour une entreprise, 5 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre. En outre, un tel barème mécanique ne permet pas de tenir compte de la diversité des infractions au droit de la concurrence, de leur caractère plus ou moins grave, mais surtout de la situation individuelle de l'entreprise mise en cause, alors même que l'individualisation de la sanction est l'un des critères légaux et un élément essentiel dans la détermination du montant de la sanction pécuniaire. Enfin, les taux de réduction prévus par le projet de communiqué ne reflètent pas la pratique décisionnelle de l'Autorité qui a déjà, à plusieurs reprises, accordé des taux de réduction plus importants.

S'agissant, enfin, de la reprise par le projet de communiqué de l'approche retenue par la Cour de cassation dans l'affaire du travail temporaire, où une seule entreprise sur les trois mises en cause avait décidé de contester les griefs. L'APDC s'est fermement opposée à cette approche dans ses observations, tant l'atteinte aux droits de la défense qu'elle entraîne est grave. En effet, en cantonnant l'Autorité à la preuve de la participation des entreprises aux pratiques anticoncurrentielles, supposées établies du fait même de la non-contestation des griefs par certaines entreprises, celles qui contestent les griefs se voient privées de la possibilité de démontrer l'absence de pratique anticoncurrentielle, étape pourtant fondamentale dans l'exercice des droits de la défense.

En outre, l'entreprise qui conteste les griefs fait bénéficier les entreprises qui ont choisi de ne pas les contester de ses efforts de défense, et les éléments avancés pourront être pris en compte par l'Autorité lors de la détermination de la sanction octroyée aux entreprises qui n'ont pas contesté les griefs, avant réduction du montant de cette sanction pour non-contestation. Cependant, si les entreprises qui n'ont pas contesté les griefs peuvent, du fait de la discussion engagée par l'entreprise qui conteste les griefs, espérer obtenir un abaissement de la base de la sanction pécuniaire, l'entreprise qui conteste les griefs ne bénéficie quant à elle d'aucune réduction de sanction pécuniaire apparente, c'est-à-dire exprimée en pourcentage, comme celle octroyée aux entreprises qui ne contestent pas.

A notre sens, lorsque dans le cadre d'une même procédure, certaines entreprises ont recours à la non-contestation des griefs et d'autres pas, la seule solution pour pallier les difficultés rencontrées et sauvegarder les droits de la défense réside dans le prononcé d'une disjonction des affaires par le rapporteur général, faculté dont il a par exemple fait usage dans l'affaire des marchés de fourniture de câbles à haute tension.

 

Lexbase : Ce projet présente également des lacunes... Lesquelles avez-vous mises en exergue ?

Mélanie Thill-Tayara et Robert Saint-Esteben : Hormis le fait que l'Autorité n'ait pas jugé utile de rappeler le principe tout à fait constant selon lequel la non-contestation des griefs n'emporte ni aveu, ni reconnaissance de culpabilité, certains sujets n'ont également pas été traités alors même qu'ils sont essentiels.

Ainsi, il aurait tout d'abord été souhaitable que l'Autorité aborde la question des groupes de sociétés. Le projet de communiqué passe totalement sous silence l'hypothèse où une société mère est poursuivie du fait des agissements de sa filiale, sans être impliquée personnellement dans lesdits agissements. Se pose alors la question de savoir quelle entité du groupe décide de ne pas contester les griefs et supporte éventuellement les engagements pris dans le cadre de cette procédure. Si la non-contestation des griefs est mise en oeuvre par l'entreprise destinataire de la notification des griefs, souvent la société mère seule ou avec sa filiale, il semble cependant illogique, en cas d'engagements, d'attendre de la société mère qu'elle modifie son comportement pour l'avenir alors même que son comportement n'est pas en cause. Aussi, il pourrait être plus logique, dans une telle situation, que les engagements soient mis en oeuvre directement au niveau de la filiale concernée, peu importe qu'elle ait été destinataire ou non de la notification des griefs et qu'elle ait, ou non, décidé d'entrer en non-contestation. En tout état de cause, bien qu'il semble nécessaire de traiter ces questions dans le communiqué, elles ne sauraient être tranchées a priori, les entreprises devant demeurer libres de déterminer quelle est l'entité la plus à même de décider de ne pas contester les griefs et d'adopter, éventuellement, des engagements.

Par ailleurs, s'agissant de la réduction de sanction à laquelle l'entreprise peut prétendre, le projet de communiqué comporte également certaines lacunes.

En premier lieu, il ne reflète pas complètement la pratique décisionnelle de l'Autorité, en passant sous silence la possibilité qu'ont les entreprises, notamment en matière d'abus de position dominante, de négocier une réduction de sanction en valeur absolue, c'est-à-dire de discuter avec le rapporteur général d'un montant maximum de sanction pécuniaire à proposer au Collège. On peut donc aujourd'hui s'interroger sur les raisons qui ont poussé l'Autorité à renoncer à cette pratique dans son projet de communiqué, d'autant qu'en se limitant à prévoir une réduction de sanction pécuniaire exprimée en pourcentage par rapport à une base par hypothèse inconnue, elle maintient un aléa trop important pour les entreprises et réduit ainsi l'attrait pour elles de la procédure de non-contestation des griefs.

En second lieu, il serait souhaitable que la possibilité pour les parties de discuter avec le rapporteur général des paramètres de la sanction encourue soit reconnue dans le document final. Cette discussion pourrait avoir lieu avant et/ou après la signature du procès-verbal de non-contestation.

Tout d'abord, avant la signature du procès-verbal : afin d'apprécier l'intérêt pour elle de ne pas contester les griefs, voire de proposer des engagements et de définir ceux-ci, l'entreprise a en effet tout intérêt à avoir le plus tôt possible une indication de l'ordre de grandeur de la sanction encourue. A cet égard, et sans remettre en cause le principe de la séparation des fonctions, une discussion pourrait s'engager sur la base du communiqué du 16 mai 2011, relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, celui-ci détaillant la méthodologie suivie par l'Autorité pour fixer le montant de la sanction pécuniaire.

Ensuite, après la signature du procès-verbal : le communiqué sur les sanctions a expressément prévu que les services d'instruction informent l'entreprise mise en cause des principaux éléments de fait et de droit susceptibles d'influer, de leur point de vue, sur la détermination de la sanction par le collège de l'Autorité. En cas de non-contestation des griefs, cette communication doit intervenir au plus tard dans une note complémentaire à la notification des griefs. Sur ce point, il semble qu'il serait utile que le communiqué sur la non-contestation des griefs reprenne ces principes et les précise, afin notamment de mettre en mesure les entreprises de connaître les modalités pratiques d'organisation du dépôt des observations en réponse à la communication faite par les services d'instruction.

Lexbase : Souhaitez-vous ajouter une remarque ?

: En conclusion, malgré les réserves fortes formulées par l'APDC à l'égard des deux textes proposés par l'Autorité (mais qui relèvent de son rôle et sont indispensables pour faire avancer le débat), l'APDC tient, comme elle l'indiquait en préliminaire, à féliciter l'Autorité pour ces consultations publiques, qui permettent aux praticiens de ces procédures et plus généralement aux entreprises, de faire valoir leur point de vue et analyse sur des points et choix qui ne sont pas à l'abri de discussion.

Interview réalisée par Vincent Téchené, rédacteur en chef de Lexbase Hebdo — édition affaires – Janvier 2012