Note sous ordonnance du Tribunal de Commerce de Bruxelles du 7 mai 2009 (GlaxoSmithKline Biologicals / Novartis AG)

01 août 2011

Bruno Vandermeulen

Note sous ordonnance du Tribunal de Commerce de Bruxelles du 7 mai 2009 (GlaxoSmithKline Biologicals / Novartis AG) [1]

« Les mesures de confidentialité entourant les rapports de saisie-description »

1. Dans la décision annotée, le Président du Tribunal de Commerce de Bruxelles, siégeant en tierce opposition contre une ordonnance autorisant une saisie-description en application de l’article 1369/7 § 2 du Code Judiciaire, a imposé au requérant de la saisie, la société pharmaceutique suisse Novartis (ci-après « Novartis »), trois mesures différentes afin de sauvegarder la confidentialité des informations dévoilées dans le cadre de la procédure saisie-description et du rapport subséquent de l’expert.

La première mesure ordonnée par le Président impose à Novartis de n’utiliser l’information obtenue par le biais saisie description et/ou se retrouvant dans le rapport de l’expert qu’aux fins d’évaluer et d’établir s’il y a contrefaçon du brevet invoqué, ou de tout autre brevet appartenant à la même famille. Le tribunal ordonne ensuite que le rapport d’expertise ainsi que toute autre information confidentielle divulguée à l’expert dans le cadre de la saisie-description ne pourront être communiqués qu’à un nombre limité de personnes représentant Novartis. A cet égard, le tribunal impose en outre qu’une distinction soit faite entre les personnes représentant Novartis qui, d’une part, traiteront de la procédure nationale de contrefaçon et qui sont autorisés à avoir accès au rapport et, d’autre part, les personnes qui sont responsables de la défense du brevet européen devant l’Office Européen de Brevet (OEB) ou devant les offices de brevet nationaux et qui ne peuvent avoir accès au rapport. Cette dernière mesure, comme nous l’examinerons ci-après en plus de détail, est motivée par la crainte que Novartis, titulaire du brevet, ne s’inspire et ne se serve des informations dévoilées dans le rapport pour amender son brevet.

2. Pour bien en comprendre sa portée, cette ordonnance doit être située dans son contexte factuel. Le titulaire du brevet, la société Novartis, avait fait procéder en Belgique à une saisie-description auprès d’un concurrent direct, la société belge GlaxoSmithKline Biologicals (ci-après « GSK »), afin d’obtenir la description d’un procédé de fabrication d’un vaccin encore en voie de développement. Le brevet européen invoqué à l’appui de cette demande faisait, quant à lui, l’objet d’une procédure d’opposition intentée devant l’OEB par GSK. Pour parer aux arguments d’invalidité soulevés par GSK, Novartis avait introduit au cours de cette procédure des amendements aux revendications de son brevet. Une telle pratique est courante lors d’une opposition devant l’OEB ou devant un tribunal national. Devant l’OEB, il arrive même de proposer de tels amendements à l’audience, sans avertissement préalable de l’opposant.

3. Dans ce contexte, GSK craignait que le titulaire du brevet ne se serve du rapport de saisie-description pour amender les revendications et donc la portée de son brevet tout en veillant - grâce aux informations contenues dans le rapport de description - à ce que le procédé mis au point par GSK tombe toujours  dans le champ des revendications modifiées. GSK a, en conséquence, introduit une tierce opposition à l’encontre de l’ordonnance autorisant la saisie afin d’obtenir des garanties quant à l’utilisation des informations collectées par le biais de la saisie-description et/ou dévoilées dans le rapport de l’expert.

4. Pour justifier les mesures ordonnées, le Président du Tribunal a tout d’abord rappelé le principe inscrit dans l’article 1369bis/7, §2 du Code Judiciaire suivant lequel « le rapport ainsi que tous les éléments d’information collectés à l’occasion des opérations de description sont confidentiels et ne peuvent être divulgués ou utilisés que dans le cadre d’une procédure, belge ou étrangère, au fond ou en référé. ». Sans le mentionner explicitement, le Président a également fait application de la faculté que lui offre l’article 1369bis/1 § 3.2° selon lequel son « ordonnance précise les conditions auxquelles la description est soumise, notamment en vue d'assurer la protection des renseignements confidentiels, et le délai dans lequel l'expert désigné dépose et envoie son rapport ainsi que, le cas échéant et par dérogation à l'article 1369bis /7, les personnes autorisées à prendre connaissance de celui-ci”.

La présente note examine si les mesures ordonnées étaient toutes les trois justifiées dans le cas d’espèce.

5. L’article 1369bis du Code Judiciaire, introduit par la loi du 10 mars 2007 et en vigueur depuis le 1er novembre 2007, donne une description beaucoup plus détaillée des droits et obligations de chacune des parties impliquées dans une procédure de saisie description par rapport aux anciens articles 1481–1488 du Code Judiciaire. La nécessité de prévoir des mesures pour préserver des informations confidentielles fut enfin reconnue par le législateur, davantage sous l’effet de la pression de l’article 7 de la Directive Européenne 2004/48 que par souci de codification du peu de jurisprudence qui s’était développé sur ce point. [2] 

En effet, avant la réforme de 2007, la responsabilité du saisissant / titulaire du brevet en cas de  divulgation d’informations contenues dans un rapport de saisie-description était principalement si pas exclusivement régie par les règles de la responsabilité aquilienne. [3] 

Cette situation donnait souvent lieu à des discussions entre les experts désignés et les conseils des parties respectives pour déterminer quelle information pouvait être recueillie par l’expert et quelle information pouvait être divulguée dans le rapport de saisie-description. Il est important de faire la distinction entre ces deux questions fort différentes.

6. Quant à la première question, peu importe si le prétendu contrefacteur qualifie ses documents et informations comme « confidentiels», cela n’empêche pas l’expert à prendre connaissance ni même à révéler cette information dans son rapport de description. [4] L’expert judiciaire est tenu à un devoir de prudence et de sélection des informations avant de les divulguer dans son rapport, mais il n’est pas tenu à écarter certaines informations de son rapport au seul motif que la partie saisie les qualifie comme « confidentiels ». [5] Il veillera seulement à ne pas révéler dans son rapport plus que ce qui est strictement nécessaire et pertinent pour permettre aux parties et au tribunal d’apprécier l’existence (ou l’absence) de contrefaçon. [6] Sinon l’expert engage sa responsabilité professionnelle.

7. L’autre question est de savoir quel usage peut être fait du rapport de description. Avant la loi du 10 mai 2007, le bénéficiaire du rapport était tenu par l’(ancien) article 1488 du Code Judiciaire, lui imposant un devoir de secret et une interdiction de rendre l’information du rapport public, mais seulement dans l’hypothèse ou l’action au fond n’était pas lancée dans le délai de trente jours après le dépôt du rapport. Hormis l’hypothèse de la responsabilité aquilienne, rien n’était prévu pour l’hypothèse qui se présente pourtant dans la majorité des cas, c-à-d. quand le titulaire décide de se prévaloir du rapport et assigne le prétendu contrefacteur devant le juge de fond.

Lorsque notre cour de Cassation, dans son arrêt de principe du 3 septembre 1999 [7] avait autorisé l’utilisation du rapport de description à l’appui de procédures de contrefaçon de brevet conduites (même exclusivement) à l’étranger, ou cette procédure est (ou était) inconnue, le manque d’un cadre juridique bien défini autour de la question de la confidentialité du rapport devenait encore plus apparent.

8. Le nouvel article 1369bis/9 maintient entièrement l’interdiction de divulguer le contenu du rapport en l’absence d’une action au fond. [8] Cette disposition a toutefois et fort heureusement été complétée par l’article 1369bis/7, §2 qui garantit dorénavant le respect de la confidentialité également dans l’hypothèse où une action au fond est effectivement lancée.[9]  

9. On observera tout d’abord que la loi oblige le bénéficiaire du rapport à l’utiliser dans le cadre « d’une procédure, belge ou étrangère, au fond ou en référé » et ne l’oblige donc pas à s’en servir seulement « afin d’évaluer et établir s’il y a contrefaçon » comme a raisonné à tort l’ordonnance annotée. [10]  En effet, les termes larges de cette disposition permettent d’utiliser ces informations dans tout genre de procédure judiciaire[11] On ne peut pas en conclure que la possession d’un rapport de description impose à celui qui l’a requis une obligation de rester « ignorant» du contenu de ce rapport pour évaluer sa stratégie de défense de son brevet alors que dans le même temps il serait en droit d’en tirer tous les enseignements utiles pour préparer une action en contrefaçon de ce même brevet.

Il est évident que le rapport ne peut servir au requérant pour le dépôt d’un nouveau brevet ou l’amélioration de son propre produit ou procédé. De même, le rapport de saisie description ne saurait être divulgué afin de détruire le caractère secret du know-how de son concurrent.

En revanche, les termes de la loi ne permettent pas d’étendre le devoir de confidentialité à une obligation d’écarter les informations du rapport lorsqu’il s’agit de vérifier que le brevet qui sert d’autre part comme base à l’action en contrefaçon – même dans une forme modifiée – continue à couvrir l’objet ou le procédé argué de contrefaçon. Il ne saurait ainsi être fait interdiction au bénéficiaire du rapport de partager le contenu de ce dernier avec les conseils (de brevet) chargés de la défense de la validité du brevet, ou plus contraignant encore, on ne saurait lui imposer d’engager des équipes séparées et des conseils différents pour mener la procédure en contrefaçon devant le tribunal (belge ou étranger), d’une part, et la procédure en opposition devant l’OEB, d’autre part, comme il fut ordonné dans la décision annotée. La loi permet l’utilisation du rapport dans une procédure, belge ou étrangère, et rien ne suggère que certaines personnes en raison de leur rôle dans la procédure en contrefaçon et dans la défense de la validité du brevet soient privées du bénéfice de prendre connaissance du rapport. Une telle solution ne trouve pas de fondement dans la loi et est au surplus lourde et coûteuse pour le titulaire de brevet. Elle le prive de son droit de défendre son brevet en connaissance de toutes les informations pertinentes, tant pour apprécier la contrefaçon que la validité de son brevet.

10. Par illeurs, la loi belge et la Convention sur le Brevet Européen (CBE) prévoient des règles claires qui doivent annihiler toute crainte qu’un titulaire de brevet n’abuse des informations d’un rapport de description.

En effet, afin de sauvegarder son brevet face à des allégations de nullité formulées soit devant l’OEB soit devant le tribunal national, un titulaire de brevet a le droit de modifier les revendications de son brevet. Il est cependant tenu de s’en tenir alors strictement au contenu et à l’étendue de son brevet tel que formulé dans la demande originale. Le breveté n’a aucun droit de modifier la portée de son brevet en se fondant sur des informations obtenues ultérieurement, par exemple via un rapport de saisie-description.

Ceci est tout d’abord garanti par l’article 123 § 2 CBE qui prévoit que la demande d’un brevet ou un brevet « ne peut être modifié de manière que son objet s’étende au-delà du contenu de la demande comme elle a été déposée ».  La loi belge sur les brevets d’invention (LBI) contient une disposition similaire [12] et prévoit en outre la nullité de tout brevet « si son objet s’étend au-delà du contenu de la demande du brevet telle qu’elle a été déposée ». [13] Ainsi, le titulaire du brevet qui se voit obligé de modifier - et donc de limiter - la portée de son brevet en y apportant des précisions, est donc contraint de puiser ces précisions dans la description originale du brevet et nulle part ailleurs. Tant la CBE que la LBI excluent explicitement la possibilité de compléter le brevet, après la date de la demande originaire, avec des éléments nouveaux qui permettraient à la fois d’échapper à des arguments de nullité, et de mieux cibler la prétendue contrefaçon.

11. Le risque dont se plaignait la partie saisie (GSK) dans cette affaire était donc exclu par l’application de la CBE et la LBI elles-mêmes. Nous y voyons une raison supplémentaire de rejeter – au stade de la saisie description et l’utilisation du rapport généré par celle-ci - cette restriction inutile et onéreuse qui oblige le titulaire de brevet à séparer les personnes agissant dans l’action en contrefaçon, d’une part, et dans la procédure en défense du brevet devant l’OEB, d’autre part.

12. Ceci est d’autant plus vrai que dans une procédure (nationale) en contrefaçon, la validité et la contrefaçon d’un brevet peuvent – et doivent même – être traitées simultanément et au regard l’une de l’autre. Les arguments de validité et de contrefaçon interagissent en effet entre eux comme des vases communicants. Ce principe est consacré par l’article 49 §2 de la LBI, prévoyant que le tribunal peut, à condition que les motifs de nullité n’affectent le brevet qu’en partie, limiter la portée d’un brevet sous la forme d’une modification des revendications, de la description ou des dessins. [14] Cette limitation partielle empêche que le brevet ne soit annulé dans sa totalité et a un effet rétroactif jusqu’au jour du dépôt de la demande de brevet. [15] Les modifications apportées doivent évidemment trouver leur fondement dans la demande originale du brevet, déposée in tempore non suspecto, sans quoi elles se heurteraient au prescrit de l’article 49 §1.3° LBI. Une modification du brevet ne pourrait ainsi jamais trouver sa seule origine dans un rapport de description, rédigé quand le brevet est déjà délivré.

Voilà une troisième raison pourquoi il est inopportun d’étendre l’obligation de confidentialité, tel que consacrée par l’article 1369bis/7 §2 du Code Judiciaire, à une obligation quasi-générale de priver les personnes qui doivent défendre la validité du brevet devant l’OEB ou devant le tribunal national du contenu du rapport.

13. L’ordonnance annotée fut rendue dans le cadre d’une saisie description. Pour illustrer la situation dans lesquelles de telles mesures pourraient être justifiées, il faut comparer la décision annotée avec une affaire similaire, débattue cette fois-ci devant le juge de fond (tribunal de Bruxelles et ensuite devant Cour d’Appel de Bruxelles). Dans ce dossier, deux concurrents pharmaceutiques avaient préalablement, afin d’éviter une saisie description, convenu d’échanger des informations confidentielles sur la composition d’un vaccin en voie de développement, en échange d’un engagement explicite, confirmé par courrier d’avocat, de n’utiliser cette information que dans le cadre de l’évaluation de l’opportunité d’une action en contrefaçon. [16] Dans ce contexte, le titulaire du brevet avait fortement limité son brevet au cours de la procédure à l’OEB et devant le tribunal national, en ne cachant pas avoir tenu compte des informations reçues sous couvert de l’engagement de confidentialité afin d’orienter son choix entre les différentes possibilités de modification qui se présentaient à lui.

14. Le Tribunal de Première Instance de Bruxelles avait d’abord estimé que le titulaire du brevet pouvait, malgré cet engagement de confidentialité spécifique, prendre en compte, lors de la rédaction des revendications amendées de son brevet, des donnés relatives à un produit susceptible de porter atteinte au brevet, au motif que ceci « fait partie des actes nécessaires à l’évaluation de l’opportunité d’intenter une action en contrefaçon ». Le tribunal en a déduit que le titulaire du brevet n’avait pas violé son obligation de confidentialité que lui imposait l’ accord de confidentialité explicite (et non le prescrit général de l’article 1369 bis/7 §2 du Code Judiciaire).

15. La Cour d’Appel de Bruxelles a ensuite réformé cette décision en observant, entre autres, que « la validité et la contrefaçon d’un brevet sont deux questions totalement différentes l’une de l’autre. Pour statuer sur la validité d’un brevet, il n’est pas nécessaire de vérifier préalablement s’il a été ou non contrefait ». Ce raisonnement est inspiré du fait que le requérant n’avait dans ce cas-ci pas opéré une saisie-description, mais avait au lieu de cela reçu l’information volontairement du prétendu contrefacteur, avec l’engagement explicite à utiliser cette information reçue seulement pour évaluer l’opportunité d’intenter une action en contrefaçon. La Cour aurait pu se passer de cette observation, car ni la LBI ni son article 49 ne distinguent selon qu’une procédure est entamée comme une action en contrefaçon ou en nullité de brevet. La loi préconise les deux situations sur pied d’égalité car les arguments pour l’une et pour l’autre question peuvent – et doivent même - interagir comme des vases communicants.

Vu la particularité des modifications apportées au brevet dans cette affaire, bien qu’il ne fut pas contesté qu’elles avaient leur fondement dans la description du brevet, la Cour a néanmoins jugé que l’engagement de confidentialité avait été violé. Selon la Cour, le titulaire du brevet avait à ce point  « personnalisé » son invention grâce aux informations transmises par le prétendu contrefacteur sous le bénéfice de la confidentialité, qu’il en était venu à ce que la Cour qualifie de « variante particulière » du vaccin de la partie adverse. [17] La cour poursuit en argumentant que le breveté n’était pas censé connaître ces informations car elles étaient couvertes par un accord de confidentialité stipulant qu’elles seraient utilisées uniquement « pour évaluer l’opportunité d’intenter une action en contrefaçon ». Cette personnalisation du brevet, en combinaison avec l’engagement de confidentialité spécifique qui s’étendait au delà du principe général énoncé dans l’article 1369/7 §2 du Code Judiciaire, explique pourquoi la Cour a jugé dans cette affaire assez particulière que les revendications alternatives proposées par le titulaire du brevet au cours de la procédure au fond aient étaient inadmissibles.

16. Cet arrêt démontre comment le juge peut encore, en temps toujours utile, intervenir durant la procédure au fond pour empêcher ou même sanctionner un abus de confidentialité. Mais il n’appartient pas au Président du Tribunal de Commerce, siégeant en tierce opposition pour veiller aux respects des règles de la saisie-description, d’imposer systématiquement des restrictions qui empêchent le titulaire du brevet d’exercer son droit de brevet, comme défini in tempore non suspecto dans la demande de dépôt originaire.

17. Cela ne veut pas dire qu’il ne faut jamais solliciter l’intervention du Président pour ordonner des mesures pour limiter la diffusion du rapport de saisie description.

L’utilisation, par le Président, de sa faculté de limiter l’accès du rapport d’expertise à une catégorie de personnes bien définie est certainement positive. On réfère par exemple à l’arrêt de la Cour d’Appel d’Anvers du 6 février 2008, où l’accès au rapport avait été limité aux juristes d’entreprise internes (« in house counsel ») du breveté, et à l’exclusion des membres du département « brevet » chargés de la rédaction de nouveaux brevets dans le domaine concerné des « high density polyethylene loop slurry reactors ». [18]

18. Bien qu’il faille éviter des excès comme dans les « protective order » américains qui comptent parfois une dizaine de pages et qui font surtout le bonheur des avocats et conseils externes, une meilleure prise de conscience et organisation de la diffusion des informations confidentielles dans un rapport de saisie description est favorable aux intérêts de toutes les parties impliquées dans la procédure. Pour la partie saisie / prétendu contrefacteur, elle constitue une meilleure garantie que ses informations confidentielles ne seront pas divulguées au sein de l’entreprise de son concurrent et ne pourraient être abusées pour les breveter ou se l’approprier d’une quelconque façon. Pour le titulaire du brevet, cette mesure le protège contre des accusations de détournement d’information et lui garantit mieux que sa propre technologie et son portefeuille de brevet ne soient pas « contaminés » par la technologie d’un proche concurrent. Dans le secteur pharmaceutique, et plus encore dans le secteur biotechnologique, rien n’est plus dommageable pour un titulaire de brevet que de se voir accusé d’être contaminé par les découvertes d’un concurrent, par le biais d’informations obtenues illégalement.

19. Même sans ordonnance imposant des mesures prévues dans l’article 1369bis/ 2 et 7 comme expliqué ci-dessus, un titulaire de brevet a souvent intérêt à prendre lui-même des mesures internes pour empêcher qu’une telle accusation ne puisse lui être formulée. Il est d’ailleurs à conseiller de proposer des mesures de sa propre initiative, adaptées aux circonstances, dans la requête en saisie-description,[19] afin d’éviter que le concurrent n’en fasse imposer lui-même, mais alors avec des contraintes inutiles et onéreuses comme ce fut le cas dans la décision annotée.

20. Notons, enfin, que le Président observe qu’il ne lui appartient pas de contraindre les personnes destinataires du rapport à conclure des accords de confidentialité et qu’il appartient à la partie saisie d’entreprendre des actions en responsabilité contre le titulaire du brevet en cas de violation de l’article 1369 bis / 7 § 2 Code Judiciaire. [20] Comme la divulgation d’un secret d’affaires ou la violation d’un accord de confidentialité causent toujours des effets irréversibles, sont difficilement réparables et évaluables en termes financiers, et que notre législateur à maintenant prévu des régles explicites pour protéger la confidentialité des données receuillis lors d’une saisie-description, un recours contre une violation de cette disposition ne devrait pas se limiter  à une action en responsabilité pour obtenir des dommages et intérêts. Le tribunal compétent (belge ou étranger) aura la faculté, par voie du référé ou en application de l’article 19.2° du Code Judiciaire si la procédure au fond est encore en cours, d’intervenir au besoin pour empêcher des nouvelles violations sous peine d’astreinte, ou pour imposer des mesures de confidentialité plus détaillées et plus strictes que celles prévues dans l’article 1369 bis / 7 § Code Judiciaire. Tout cela, bien entendu, sans se substituer aux parties elles-même en leur imposant un accord de confidentialité.

Note:
Published in the Belgian IP Journal "Intellectuele Rechten / Droits Intellectuels (IRDI)" 2009fourth edition, as a case comment under a decision from the Brussels appeal court of 7 May 2009 (GSK vs. Novartis)

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[1] Aucun appel interjeté, ndlr
[2] Article 7.1° de la Directive 2004/48/CE : Mesures de conservation des preuves : Avant même l'engagement d'une action au fond, les États membres veillent à ce que les autorités judiciaires compétentes puissent, sur requête d'une partie qui a présenté des éléments de preuve raisonnablement accessibles pour étayer ses allégations selon lesquelles il a été porté atteinte à son droit de propriété intellectuelle ou qu'une telle atteinte est imminente, ordonner des mesures provisoires rapides et efficaces pour conserver les éléments de preuve pertinents, au regard de l'atteinte alléguée, sous réserve que la protection des renseignements confidentiels soit assurée. De telles mesures peuvent inclure la description détaillée avec ou sans prélèvement d'échantillons, ou la saisie réelle des marchandises litigieuses et, dans les cas appropriés, des matériels et instruments utilisés pour produire et/ou distribuer ces marchandises ainsi que des documents s'y rapportant. Ces mesures sont prises, le cas échéant, sans que l'autre partie soit entendue, notamment lorsque tout retard est susceptible de causer un préjudice irréparable au titulaire du droit ou lorsqu'il existe un risque démontrable de destruction des éléments de preuve. Dans les cas où les mesures de conservation des preuves sont adoptées sans que l'autre partie ait été entendue, les parties affectées en sont avisées, sans délai après l'exécution des mesures au plus tard. Une révision, y compris le droit d'être entendu, a lieu à la demande des parties affectées afin qu'il soit décidé, dans un délai raisonnable après la notification des mesures, si celles-ci sont modifiées, abrogées ou confirmées.
[3] La cour d’appel de Bruxelles, dans un arrêt du 18 décembre 1998 (I.R.D.I., 1999, p. 65) a rappellé que sous l’ancien empire des articles 1481–1488 du Code Judiciaire, la seule limite d’utilisation des informations obtenues par le rapport d’expertise est défini par l’éventuelle faute quasi-délictuelle du titulaire du brevet : «EUROGENERICS sollicite qu’il soit dit pour droit qu’aucune donnée, aucune information ou aucun document communiqué à l’expert et considéré comme confidentiel par EUROGENERICS ne puisse être communiqué à INPHARZAM et ZAMBON ou porté à leur connaissance de quelque manière que ce soit avant un accord, avant que le juge des saisies ne se soit prononcé sur le caractère confidentiel ou non de la dite donnée, information ou document ;  attendu que le caractère confidentiel des informations à produire ou produites à l’expert judiciaire chargé de la saisie-description ne peut faire obstacle à celle-ci, pas plus qu’il ne justifie les mesures de confidentialité sollicitées par EUROGENERICS ; Qu’il appartient toutefois à IPHARZAM, sous peine de mettre en jeu sa responsabilité aquillienne, de ne faire usage
 des informations ainsi obtenues, que dans le cadre de la procédure au fond opposant les parties.
»
[4] G. GLAS, “La saisie-description en matière de brevets d’invention en Belgique” in X., Jura Vigilantibus Antoine Braun, Les droits intellectuels, le barreau, Brussel, Larcier, 1994, 197: “Par ailleurs, le moyen de ce que la description risquerait de permettre de prendre connaissance de secrets ne peut être retenu à l’encontre de la mission de l’expert ainsi comprise. En effet, les articles 1481 et suivants du Code judiciaire ne limitent aucunement de ce chef la description et par ailleurs, la contrefaçon est interdite sans égard à son caractère public ou confidentiel. Un prétendu secret n’est donc pas un obstacle à la description.».
[5] F. DE VISSCHER, “La saisie-description en Belgique: état des lieux et quelques réflexions pour l’avenir”, in JANSSENS, M.-C. (ed.), Beteugeling van inbreuken op intellectuele rechten - Combattre les atteintes à la propriété intellectuelle, Brussel, Bruylant, 2004, 39 en 58: “Il faut éviter que la loi donne à croire que la confidentialité fait obstacle à la description alors qu’il n’en est rien : aucune législation de propriété intellectuelle ne fait échapper à la contrefaçon ce qui serait, à tort ou même à raison qualifié de confidentiel. L’expert doit examiner tout (et seulement) ce qui est pertinent pour le débat judiciaire ultérieur sur la contrefaçon reprochée, y compris ce qui serait qualifié de confidentiel ».
[6] L’article 7.1° de la Directive 2004/48/CE précise pour cette raison que les états membres doivent prévoir des mesures qui autorisent à « conserver les éléments de preuve pertinents «
[7] Cass., 3 septembre 1999 (Sanac), I.R.D.I. 2000, 71.[
[8] Voir article 1369bis/9 : « Si la description n’est pas suivi d’une citation au fond devant une juridiction compétente, l’ordonnance cesse de plein droit ses effets et le requérant ne peut faire usage du contenu du rapport ou le rendre public, le tout sans préjudice de dommages et intérêts. » 
[9] Rappelons que l’article 1369bis/7, §2 du Code judiciaire stipule que le rapport d’expert « ainsi que toutes pièces, échantillons ou éléments d'information collectés à l'occasion des opérations de description sont confidentiels et ne peuvent être divulgués ou utilisés par le requérant ou son ayant-droit que dans le cadre d'une procédure, belge ou étrangère, au fond ou en référé, sans préjudice de l'application des dispositions des traités internationaux applicables en Belgique ».
[10] Voir paragraphe 19 de l’ordonnance : “La référence à “une procédure belge ou étrangère” ne peut des lors viser que des procédures en contrefaçon. L’article 1369 bis est d’ailleurs inséré dans une section intitulée « De la saisie en matière de contrefaçon ».  Ce raisonnement ne peut être approuvé car une action en contrefaçon peut provoquer une action en nullité par voie reconventionnelle dans la même procédure. Cela explique pourquoi l’article 49 par. LBI ne fait pas cette distinction non plus, voir infra.
[11] G. DE LEVAL, La jurisprudence du code judiciaire commenté, texts, annotation, jurisprudence et commentaries, La Charte, Bruges, 2009, 366 : “Le paragraphe 2 qui est une nouveauté, précise que toutes pièces, échantillons ou informations collectés à l’occasion de la description sont confidentiels et ne peuvent être utilisées que dans le cadre de procédures judiciaires”
[12] Voir article 21 §5 LBI.
[13] Article 49, §1.3° LBI, prévoyant la même règle pour une demande de brevet divisionnaire
[14] Pour quelques exemples récents: Trib. Gand 28 septembre 2001 confirmé par Gand, 14 février 2005, IRDI 2005, p. 196 ;Trib. Liège, 7 janvier 2005, IRDI 2005, p. 158 ; Nele d’Halleweyn, “Over de zin van afhankelijke octrooiconclusies en over het herfomuleren van octrooiconclusies na verlening”, IRDI 2008, p. 327.
[15] Article 50 §1 LBI.
[16] Voir Trib. Bruxelles, 20 juin 2007 (GSK Biologicals c. Sanofi Pasteur), IRDI 2007, p. 405, infirmé par Bruxelles, 20 juin 2008, IRDI 2008, p. 345.
[17] Voir paragraphe 12 de l’arrêt.
[18] Anvers, 6 février 2008 (« Loop Slurry ») IRDI 2008, 173
[19] Tel fut le cas des mesures ordonnées dans l’arrêt précité, proposées par le titulaire du brevet lui-même.
[20] Paragraphe no. 26 de l’ordonnance.

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