Relations distributeurs /éditeurs : premières décisions de règlements des litiges du CSA

29 avril 2008

Alexandre Vuchot

La loi du 9 juillet 2004 a doté le CSAd’une véritable fonction de règlement des différends relatifs à la distribution d’un service de radio ou de télévision (art. 17-1 de la loi du 30 septembre 1986 modifiée). Cette procédure n’a pu être mise en œuvre qu’après la parution du décret du 29 août 2006 qui en a fixé les contours. L’analyse des quinze décisions rendues depuis par le CSAsur ce fondement apporte un éclairage utile sur les conditions d’ouverture de cette procédure et sur l’appréciation du Conseil touchant aux concepts d’équité, d’objectivité ou au caractère non discriminatoire, qui constituent le socle de son intervention.

Par une série de décisions publiées en rafale[1], le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel (CSA) a fait application avec éclat de ses nouvelles compétences en matière de règlement des différends entre éditeurs et distributeurs de services de télévision.

Le CSA a été doté d’une telle compétence par la loi du 17 juillet 2001[2] dont l’article 30-5 prévoyait que le CSA pouvait être saisi de « tout litige portant sur des conditions techniques et financières relative à la mise à disposition auprès du public de services de communications audiovisuelle par voie hertzienne terrestre en mode numérique ».

Très restreinte, limitée aux acteurs de la TNT, cette procédure n’avait pas trouvé d’application, avant que la loi du 9 juillet 2004[3], ne dote le CSA d’une véritable fonction contentieuse en lui accordant la faculté d’être saisi pour prendre des décisions de règlements des litiges pour « tout différend relatif à la distribution d’un service de radio ou de télévision lorsque le différend est susceptible de porter atteinte au caractère pluraliste de l’expression des courants de pensée et d’opinion, à la sauvegarde de l’ordre public, aux exigences du service public, à la protection du jeune public à la dignité humaine et à la qualité et la diversité des programmes ou lorsque le différend porte sur le caractère objectif, équitable, ou non discriminatoire des conditions de mise à disposition du public de l’offre de programmes ou des relations contractuelles entre un éditeur ou un distributeur de services. »[4]

Très largement inspirée des procédures de règlements de différends mises en place par l’ARCEP et la CRE, la procédure de règlement des litiges du CSA n’a véritablement pu être envisagée qu’après la parution du décret du 29 août 2006[5], publié après avis du CSA [6]qui a fixé les règles de procédure, depuis intégrées dans son Règlement Intérieur[7].

Bien que nombreuses, quatorze des quinze décisions portent en réalité sur un différend identique portant sur le droit des éditeurs et des distributeurs de déterminer la numération des chaînes dans les plans de services. La dernière décision portait elle sur un différend relatif au montant de rémunération de la redevance de diffusion proposée par CanalSat à la chaîne Voyage. Au délai des cas espèces, l’analyse de ces premières décisions apporte un éclairage fort utile sur les conditions d’ouverture de la procédure de règlement des litiges et l’appréciation du CSA sur les concepts d’équité, d’objectivité ou du caractère non discriminatoire qui constituent le socle de son intervention.

L'article 17-1 de la loi du 30 septembre 1986 prévoit ainsi que le Conseil peut prendre à l'issue d'une procédure contradictoire une décision visant à trancher un différend entre un éditeur et un distributeur. Cette décision "précise les conditions permettant d'assurer le respect des obligations et des principes [au nombre desquels figure] le caractère objectif, équitable et non discriminatoire des conditions de mise à disposition du public de l'offre de programmes ou des relations contractuelles entre un éditeur et un distributeur de services".

L’analyse des décisions rendues montre que c’est bien sur les concepts d’objectivité, d’équité et de non discrimination, que doivent être appréciés les litiges, l’originalité des décisions reposant ici sur le fait que ces notions, au contour flou par essence, se définissent au regard d’éléments propres à la doctrine audiovisuelle tels que pluralisme, diversité, et qualité des programmes.

I. Le contrôle de la notion d’objectivité

Il convient de s’interroger sur le sens qu’il faut donner au terme d’objectivité. La définition stricto sensu du terme « objectivité » apporte peu d’éléments. L’objectivité est définie comme « la qualité de ce qui existe indépendamment de l’esprit ». Rapporté au secteur audiovisuel, sur quels éléments distinctifs d’une offre doit porter l’objectivité ? Comment peut s’apprécier la différence objective, donc acceptable, entre deux offres de rémunération. ? La décision Voyage apporte, à cet égard, plusieurs propositions d’interprétation par le CSA.

Dans le litige opposant Voyage à CanalSat, cette dernière faisait état à l’appui de son argumentation d’une comparaison objective entre les chaînes Voyages et National Geographic Channel dont la thématique était voisine. Si tentante ou objective que soit cette comparaison du point de vue du téléspectateur, le CSA procède à une analyse factuelle et juridique extrêmement précise de la nature, des obligations auxquelles sont soumises les deux chaînes notamment en terme de programmation, pour en conclure que celles-ci sont dans des situations différentes et qu’elles ne pouvaient donc pas être objectivement comparées ou assimilées.

A. L’objectivité suppose que la comparaison puisse porter entre deux chaînes soumises à des mêmes obligations

CanalSat avait-elle des raisons objectives de baisser la rémunération de la Voyage dans des proportions aussi importantes ? Afin de justifier le caractère objectif sa proposition commerciale, CanalSat établissait une comparaison entre l’évolution des performances respectives de National Geographic et de Voyage.

Le CSA rejeta avec clarté cet argumentaire en concluant que les deux chaînes sont dans des situations différentes dans la mesure ou elles ne sont pas soumises aux même obligations, National Geographic étant pour sa part soumise au droit anglais et réglementée à ce titre par l’OFCOM. Ne peuvent donc être comparées que des chaines qui évoluent dans le même cadre réglementaire et sont soumise aux mêmes contraintes, notamment de production, dont on sait que les obligations pesant à cet égard sur les chaînes françaises sont parmi les plus lourdes en Europe.

B. L’objectivité suppose que la comparaison porte sur des chaînes qui sont commercialisées de la même façon

Poursuivant son analyse in concreto des éléments portés à sa connaissance par les parties, le CSA estime que les différences de mode de commercialisation sont de nature à rendre contestable la comparaison des redevances versées aux deux chaînes.

Ainsi, il importe que les chaînes soient accessibles dans les mêmes conditions au même nombre de téléspectateurs pour qu’on l’on puisse comparer leur capacité de générer des revenus. Le fait qu’une chaîne fasse partie d’une offre basique, accessible à tous les abonnés, ou qu’elle ne soit accessible que sur une base optionnelle rend toute comparaison non objective. On notera à cet égard que cette distinction avait déjà été retenue par les tribunaux judiciaires dans le litige opposant Gourmet TV à CanalSat. Dans son arrêt du 24 mars 2005[8] la Cour d’Appel de Paris avait elle-même retenu que les modalités de commercialisation d’une chaîne pouvaient justifier une inégalité de traitement dans le paiement ou non d’une redevance. Dans le cas d’espèce, la Cour avait estimé que CanalSat était en droit de supprimer la rémunération qu’elle avait un temps accordée à Gourmet TV.

Les chaînes de la télévision payante, à la différence des chaînes gratuites qui fondent leur modèle économique sur la publicité, tirent l'essentiel de leurs revenus des redevances que leur versent les distributeurs. Pour ces chaînes, les ressources publicitaires peuvent représenter moins de 15 % de leur chiffre d'affaires. Certaines d'entre elles ont signé des contrats d'exclusivité satellite avec leur distributeur, de telle sorte qu'une part significative de leurs revenus provient de celui-ci.

Les différences de mode de rémunération sont donc bien de nature à rendre contestable la comparaison de redevances versées à deux chaines. En l’espèce la rémunération de la chaine Voyage qui était proposée dans l’offre basique, ne pouvait être comparée objectivement avec l’offre de rémunération de National Geographic commercialisée en option payante.

C. L’objectivité d’une proposition commerciale suppose qu’elle soit fondée sur des éléments justificatifs non subjectifs

Pour fonder sa proposition commerciale, CanalSat indiquait par affirmation que la notoriété et l’attractivité (éléments subjectifs s’il en est) de la chaine Voyage était en baisse, comme le montrait une baisse continue des audiences de la chaine (élément objectif). Le CSA rejette pourtant l’argument en pointant le caractère non objectif des éléments avancés par CanalSat.

Ainsi concernant l’audience de la chaine, le CSA ne conteste pas la véracité de la baisse d’audience constatée mais reproche à CanalSat de ne pas avoir mis cette évolution « en regard des performances de chaines comparables de la thématique documentaires ». Ainsi, pour être objectif cet élément de fait doit lui-même être repris dans un environnement plus global. Il est ainsi reproché à CanalSat de ne pas avoir précisé si la perte d’attractivité de la chaîne Voyage ou la baisse de son audience ne pouvait pas être expliquée par l’augmentation globale du nombre de chaînes de son offre.

Le Conseil constate par ailleurs que les résultats d’enquêtes, non contestés par CanalSat, montrent que l’attractivité de la chaîne Voyage reste forte, de sorte que cet élément ne peut non plus être utilisé par CanalSat pour justifier le caractère objectif de son offre et la diminution par quatre de la rémunération proposée.

Une baisse proportionnelle à l’érosion d’audience constatée aurait-elle été davantage acceptée. On peut raisonnablement le penser, dans la mesure où c’est bien la disproportion entre les faits avancés et les conséquences qui en sont tirées qui prive la proposition de CanalSat de son caractère objectif.

Mais au delà du défaut d’objectivité, le Conseil porte également une analyse critique sur le caractère équitable de la proposition de CanalSat.

II. L’appréciation du caractère equitable

Toute décision du Conseil en matière des règlements de différends a pour objet de fixer les conditions permettant d'assurer le respect des obligations et des principes [au nombre desquels figure] le caractère équitable des conditions de mise à disposition du public de l'offre de programmes.

Le terme « équitable » est défini comme ce qui est conforme à l’équité qui est définie comme la « notion de justice matérielle dans l’appréciation de qui est du à chacun », ou encore comme « la vertu qui consiste à régler sa conduite sur le sentiment naturel du juste et de l’injuste ».

L’équité ainsi définie a-t-elle une place dans le PAF? A cette question le Conseil a répondu en appréciant le caractère équitable des propositions de la société CanalSat au regard de l'objectif de diversité et de qualité des programmes, prévu à l'article 3-1 de la loi du 30 septembre 1986.

A. L’équité doit être appréciée au regard des objectifs de qualité et de diversité des programmes et, au-delà, du respect du pluralisme et de la liberté d’expression.

L’équité doit être appréciée au regard des objectifs de qualité et de diversité des programmes. L’enjeu de la discussion sur le caractère équitable ainsi défini est de déterminer si la proposition de CanalSat était susceptible d’entraîner une atteinte à la qualité et la diversité des programmes. Si la chaîne contribue à la qualité et la diversité des programmes alors toute proposition affectant cette capacité contributive est susceptible de ne pas être équitable.

Dans son analyse du différend Voyage/CanalSat, le Conseil a ainsi tout d'abord estimé que, compte tenu du montant des investissements en oeuvres inédites effectués par la société Voyage, du taux de primo-diffusion, de la notoriété de la chaîne et de la part consacrée dans son budget de programmes à des productions propres et des coproductions, la chaîne contribuait de manière déterminante, dans son format actuel, à la qualité et à la diversité des programmes au sein de la thématique documentaire.

Le Conseil a également retenu d’autres éléments objectifs pour apprécier la qualité de la chaîne Voyage. Ont notamment été retenu la notoriété des émissions programmées, les palmarès obtenus par la chaine dans les prix organisés par la profession, ainsi que le nombre de rediffusion des programmes sur d'autres chaînes, telle que France 5, ce qui permet d’attester la qualité des programmes compte tenu du cahier des charges de cette chaîne.

Enfin en retenant pour la chaîne Voyage un positionnent unique parmi les chaînes documentaires, le Conseil a conclu que la chaîne contribuait à la qualité et la diversité des programmes.

B. L’équité doit s’apprécier au regard de l’analyse des conséquences potentielles de la décision

Quel sera l’impact de la décision sur la viabilité économique de la chaîne ? Sur la qualité des programmes ? Sur la diversité de l’offre ? Une rémunération équitable doit permettre à l’éditeur de maintenir le format correspondant à son positionnement et son conventionnement

Afin d’analyser la suffisance de l’offre, le Conseil procède à une analyse économique poussée de l’évolution possible des coûts et recettes de la chaîne. Il a ainsi constaté qu'en prenant en compte, d'une part, les revenus issus de la distribution de la chaîne Voyage sur des réseaux ADSL et, d'autre part, des gains d'efficacité raisonnables, le niveau de rémunération proposé par la société CanalSat ne permettait pas à la société Voyage d'assurer sa viabilité économique. En conséquence, ces propositions constituaient "une atteinte grave et irrémédiable à la qualité et à la diversité des programmes" et in fine à l'intérêt des téléspectateurs et des éditeurs. Sur ce fondement, le Conseil estime donc que la proposition financière de CanalSat doit être suffisante pour permettre à Voyage de continuer à assurer une programmation de qualité.

Si l’objectif est louable, on peut néanmoins s’interroger sur les conséquences de cette analyse. Faut-il en déduire que CanalSat, ou demain un autre distributeur de services, sera tenu non seulement de poursuivre tout contrat de distribution avec un chaîne, de surcroît à des conditions financières intangibles, aux seuls motifs que cette chaîne contribue à la qualité et à la diversité des programmes de l’offre ? On perçoit immédiatement les dangers d’une telle analyse et les risques qu’elle ferait courir aux distributeurs, déjà par ailleurs soumis aux obligations de must carry[9].

S’il est pour l’heure difficile de faire un pronostic sur le règlement des futurs différends, on peut néanmoins noter que le Conseil a pris soin de rappeler son attachement aux principes de liberté contractuelle et commerciale qu’il importe de combiner avec les principes d’objectivité et d’équité sus-décrits.

C. L’équité suppose un degré de transparence sur les motifs ayant procédé au choix de l’appartenance de la chaîne à une thématique

Afin de garantir le caractère équitable, le distributeur doit être en mesure de communiquer sur demande au Conseil les motifs qui le conduisent à placer une chaîne dans l’une des thématiques identifiées. Ces motifs doivent se fonder sur des critères objectifs et quantifiables au regard de la programmation de la chaîne ou de sa convention. Par équité, toute modification de l’appartenance d’une chaîne à une thématique doit être communiquée par le distributeur à l’éditeur avec un préavis d’un mois. Le distributeur doit communiquer les motifs

L’organisation des plans de services par thématiques, en présentant de manière contiguë des chaînes proposant des programmes similaires permet le développement d’une concurrence loyale entre les éditeurs (Décision Noos/ NRJ[10]). Le Conseil a ainsi estimé que l’organisation par thématique est à même d’assurer outre l’intérêt des téléspectateurs la réalisation de l’objectif d’équité entre les chaînes. Or imposer les chaînes de la TNT dans les 18 premières chaînes romprait le principe de l’organisation par thématique.

III. L’appréciation du caractère non discriminatoire

Le Conseil n’a pas eu à se prononcer sur le caractère discriminatoire ou non de l’offre de CanalSat. En revanche, pour le règlement des différends relatifs à la numérotation des chaînes dans les offres de programmes des distributeurs de services, le CSA a eu l’occasion de définir et d’élaborer les critères d’appréciation du caractère discriminatoire des comportements ou propositions des distributeurs à l’égard des éditeurs.

L’essentiel du différend portait sur le droit des chaînes d’exiger une numération particulière dans les plans de services des distributeurs de services (câble, ADLS, ou satellite). Plus généralement se posait la question du caractère discriminatoire ou non du positionnement d’une chaîne, ce positionnement pouvant résulter selon les cas d’une différence entre les chaînes dites historiques ou les chaînes de la TNT, et de l’appartenance ou non à une thématique donnée. Quels étaient les enjeux de la numération ? Contrairement à la pratique constatée dans beaucoup d’autres pays européens, l'accès direct par la numérotation constitue en France la voie d'accès privilégiée aux services de télévision. En effet l'usage du guide électronique des programmes où le recours à la mosaïque[11] de programmes sont peu répandus en France. Partant, la numérotation revêt donc un caractère particulièrement crucial pour les chaînes, par l'importance de ses répercussions économiques en ce qu’elle conditionne l'accès des téléspectateurs aux offres de services de télévision. Or, la mise en œuvre des plans de services heurtent les intérêts, souvent divergents, des téléspectateurs qui souhaitent avoir le mode d’accès le plus facile ; des éditeurs de chaînes qui souhaitent avoir un accès prioritaire ou la plus grande visibilité, et ceux des distributeurs à qui revient la charge de concilier les attentes commerciales de leurs abonnés avec les exigences des chaînes.

Il est établi que certaines caractéristiques sont de nature à influencer l'audience d'une chaîne[12] :

§ le positionnement dans une thématique correspondant à la programmation de la chaîne, ou, à l'inverse, dans une thématique inadaptée ;

§ le positionnement dans les premières dizaines du plan de services ;

§ télécommande,

§ la proximité d'une chaîne à forte audience ;

§ la présence de services particuliers à proximité, tels que les mosaïques ou les services de vidéo à la demande.

§ Une numérotation stable permet au téléspectateur de retrouver le service avec plus de facilité.

L’attribution d’un numéro dans le plan de services en fonction des caractéristiques susvisées n’est pas anodin et peut faire l’objet de discussions entre éditeurs et distributeurs, discussions dont le résultat peut être discriminatoire ou non, en ce qu’il pourrait indûment privilégier une chaîne, ou une catégorie de chaînes par rapport à une autre.

Le CSA était saisi de quatorze demandes de règlement de différends émanant d'éditeurs de chaînes de la TNT mécontents de la numération de leur chaîne sur les réseaux du câble et par satellite. Ces éditeurs souhaitaient imposer à l’ensemble des distributeurs de services la numérotation, dite logique, qui avait été fixée par le CSA pour la diffusion des dites chaînes en hertzien numérique. Rejetant leur prétentions, le Conseil a fait prévaloir le principe d'organisation des plans de services par thématique, respectueux de l'intérêt des téléspectateurs non sans apprécier préalablement si une telle solution pouvait être considérée comme discriminatoire.

A. Toute discrimination doit être justifiée par une différence de situation en rapport avec l’objet de la discrimination

Une différence objective de situation permet de justifier une différence de traitement dès lors que celle-ci est en rapport avec l’objet de la décision qu’elle établit.

1. Il doit y avoir adéquation entre l’objet de la discrimination et la différence de situation.

Ce principe découle des décisions rendues par le Conseil dans le règlement des différents entre NRJ 12 et les distributeurs Noos, CanalSat[13].

NRJ 12 soutenait que la numérotation qui lui était attribuée par Noos (le numéro 217) était discriminatoire en ce que les nouvelles chaînes de la TNT évolueraient dans le même univers concurrentiel que les chaînes historiques, avec les mêmes dépenses et les mêmes ressources. Le Conseil pour rejeter l’argument se repose sur la jurisprudence du Conseil Constitutionnel et du Conseil d’Etat qui permet de justifier une différence de traitement dès lors que celle-ci est en rapport avec l’objet qui l’établit. Le principe d'égalité ne fait pas obstacle à ce qu'à des situations différentes soient appliquées des règles différentes, dès lors que cette différence de traitement est en rapport direct avec la finalité de la loi[14] ou de la décision qui l'établit.

En l’espèce, le Conseil a estimé que les chaînes dites historiques étaient dans une situation différente justifiant une différence de traitement du point de vue de la numération. Ces différences sont établies sur le plan de l’audience qui les placent dans un univers concurrentiel différent puisqu’à elles seules ces chaînes assurent près de 85% de l’audience.

Il existe d’autres éléments tels que l’antériorité, la reconnaissance de leur identité éditoriale, la continuité d’occupation du numéro (la « Une » pour TF1, la « Deux » pour France) ainsi que le régime juridique auquel la chaîne est soumise (must carry pour les chaînes hertziennes nationales, obligations de production, canal bonus etc..).

L’ensemble de ces facteurs différenciant peuvent justifier une différence de traitement dont l’adéquation exclut la qualification qu’une discrimination soit caractérisée.

2. Le privilège de service public n’est pas un facteur de discrimination justifiant l’attribution d’une numérotation spécifique

En revanche, le Conseil a estimé qu’il était difficile de considérer que la seule différence de nature entre le secteur public et le secteur privé puisse justifier une différence de traitement en l’occurrence l’attribution de numéros plus accessibles aux chaînes publiques. Sur ce fondement, le Conseil rejeta la demande de la Société France 4 d’obtenir le Canal 14 (soit le numéro attribué à la chaîne dans la numérotation logique propre aux chaînes de la TNT) réclamé aux motifs que France 4 serait une chaîne du service public. Le Conseil estima au surplus que la numérotation qui lui était attribuée par Noos ne portait pas préjudice à sa communication.[15].

Dans le même sens, le Conseil rejeta les demandes de la société France à l’encontre de Noos SA[16]. France 5 estimait que la chaîne France 5 devait disposer d’un numéro compatible avec ses missions de service public, soit l’attribution du numéro 5 au lieu du 8. Le Conseil rejeta cette demande aux motifs qu’aucun élément d’information ne permet d’affirmer que cette numérotation portait atteint aux missions de service public assignées à la chaîne, et rien ne permettait d’affirmer que l’attribution du canal 5 aurait permis de mieux remplir ses missions[17].

B. Le recours à l’ordonnancement thématique ne constitue pas un comportement discriminatoire pour autant que les critères de rattachement à une thématique donnée ne le sont pas.

Au travers de ces décisions de règlements des litiges, le CSA consacre sa doctrine relative au concept de « Thématique » dont il s’attache néanmoins à s’assurer que son ordonnancement ne soit pas discriminatoire. Le Conseil reconnaît ainsi la pertinence de l’ordonnancement par thématique qui permet aux éditeurs présentant des contenus similaires de se livrer une compétition loyale (en permettant le passage facilité d’un programme à un autre) dans l’intérêt du téléspectateur (pour qui sont regroupés les programmes qu’il souhaite voir), La numération dite logique n’étant pas la seule garante du respect de la non discrimination.

1. La liberté de composer ses thématiques a-t-elle pour contrepartie une obligation de transparence sur les critères d’appartenance d'une chaîne à une thématique ?

Au travers de ces décisions de règlement des litiges, dont est largement inspiré la délibération n°2007-167 du 24 juillet 2007 relative à la numérotation des chaînes dans les offres de programmes des distributeurs de services, le CSA reconnaît au distributeur une grande liberté dans la définition de ses thématiques et de l’organisation de son plan de services. Toutefois, afin de garantir le caractère homogène et transparent de la numérotation, le Conseil requiert que le distributeur soit transparent et qu’il publie la définition des thématiques qui composent son offre au regard du format des chaînes qui ont vocation à y figurer (cinéma, jeunesse, musique etc).

Dans sa décision numération, le Conseil est même allé jusqu’à requérir que toute modification de la liste des thématiques ou de leur définition fasse l'objet d'une communication publique, afin de garantir le caractère transparent de la numérotation. Le Conseil s’attache en revanche à poser les principes de leur ordonnancement en exigeant une transparence sur les critères d’appartenance d'une chaîne à une thématique.

Il est ainsi prévu que pour « garantir le caractère homogène, équitable et non discriminatoire de la numérotation, le distributeur doit être en mesure de communiquer sur demande au Conseil les motifs qui le conduisent à placer une chaîne dans l'une des thématiques identifiées ». Au surplus, il est indiqué que « ces motifs doivent se fonder sur des critères objectifs et quantifiables au regard de la programmation de la chaîne ou de sa convention avec le Conseil afin de s'assurer du respect des obligations posées à l'Article 3-1 de la loi du 30 septembre 1986 ».

Ces dispositions sont la conséquence directe des solutions dégagées dans les décisions de règlements de litiges. Ainsi le Conseil a pu estimer que le classement de la chaîne France 4 dans la thématique « Mini-Généraliste » correspondait bien à son format tel que décrit dans sa convention, et que par conséquent son positionnement n’est pas discriminatoire par rapport aux chaînes liées à TF1 et M6, d’autant plus que la chaîne bénéficiait de la première position dans la thématique.

Dans la décision NOOS/NRJ, le Conseil a noté que la chaîne NRJ 12 avait été placée dans la thématique « Musique » de Noos. S’appuyant sur les termes de la convention entre le CSA et NRJ 12, le Conseil rapporte que la chaîne offre une large variété de programmes dont une majorité consacrée au divertissement. Le Conseil estime en conséquence que le classement thématique ne correspond pas à l’objet de la chaîne tel que décrit dans sa convention. Sur ce constat, le Conseil a invité les parties à négocier de bonne foi afin de déterminer la thématique la plus appropriée pour la chaîne, au regard de sa convention.

Enfin, et toujours dans un objectif de transparence et d'équité de la numérotation des services, toute modification de l'appartenance d'une chaîne à une thématique doit être communiquée par le distributeur avec les motifs qui justifient ce changement de thématique.

2. L’ordonnancement d’une chaîne au sein d’une thématique doit se fonder sur des critères objectifs, vérifiables, et communicables.

Les critères doivent s’appliquer dans les mêmes conditions à l’ensemble des thématiques. Pour garantir le caractère homogène, équitable et non discriminatoire de la numérotation, le distributeur doit communiquer les principes d'ordonnancement des services au sein d'une thématique.

Le Conseil exige ainsi dans sa délibération 2007-167 que le distributeur soit « tenu de se fonder sur certains critères d'ordonnancement objectifs et vérifiables, par exemple : - l'antériorité d'occupation du numéro ;- l'audience ;- le numéro logique attribué par le Conseil à l'éditeur pour la diffusion en TNT;- la langue : ainsi un distributeur serait fondé à attribuer à des chaînes en langue française ou dans une des langues régionales les premiers numéros d'une thématique ;- la notoriété, par exemple sur le fondement d'études d'opinion ;- l'ordre alphabétique ;- le résultat d'un tirage au sort ;- la catégorie de public visée ;- le bassin de diffusion.»

Là encore les dispositions de la délibération du CSA, sont issues des solutions auxquelles le Conseil est arrivé pour résoudre les différends qui lui étaient soumis.

Ainsi, pour rejeter la demande de la société BFM qui estimait être victime d’un comportement discriminatoire pour son positionnement au sein de la thématique « Information »; notamment à l’égard de la chaîne Euronews, le Conseil retint que cette dernière pouvait avoir un traitement différencié en raison de sa programmation spécifique et de son ancienneté dans l’offre de CanalSat. Le fait que BFM TV ait pour objet principal l’information économique, est également de nature à justifier une différenciation par rapport à des chaînes comme LCI ou I-Télé qui sont des chaînes d’infos généralistes. Aucun traitement discriminatoire ne pouvait donc être invoqué par BFM à l’encontre d’Euronews, I-Télé ou LCI.

IV. Conclusions

Les quinze décisions du CSA apportent ainsi un grand nombre de réponses aux questions que les opérateurs pouvaient se poser concernant cette nouvelle procédure. Au-delà des notions d’objectivité, d’équité ou de non discrimination dont le Conseil a donné les premières interprétations pour apprécier le bien-fondé d’une demande, ces décisions apportent également un éclairage précieux sur les critères de recevabilité d’une demande de règlement de différends, et sur les compétences respectives du CSA et du Conseil de la concurrence.

Un certain nombre de points restent, en revanche toujours obscurs notamment la question des moyens dont dispose le Conseil pour trancher un différend.

Le législateur a laissé une grande latitude au Conseil pour lui permettre d'assurer le respect des obligations et des principes tels que la qualité et la diversité des programmes, ainsi que le caractère non discriminatoire des relations contractuelles entre éditeurs et distributeurs. Le législateur a également manifestement souhaité que l’intervention du CSA apporte une réelle solution au litige, ce qui est manifeste dans les 15 décisions rendues. En revanche, on peut s’interroger sur la liberté que le Conseil s’est octroyé ? Celui-ci aurait-il la possibilité de fixer arbitrairement, la rémunération « équitable » d’une chaîne ? Dans sa décision Voyage le CSA n’a finalement pas eu à trancher car les parties ont trouvé un accord juste avant l’audience. On pourra toutefois noter que le CSA avait préalablement demandé au distributeur de formuler une nouvelle offre, en se gardant de le fixer lui-même. Le CSA aurait ainsi pu se contenter d’engager une procédure de sanction contre le distributeur sur le fondement de l’article 42.15 de la loi du 30 septembre 1986 pour ne pas avoir à formuler une offre répondant aux critères légaux. Ce faisant, le CSA n’aurait toutefois pas répondu à l’attente légitime de l’éditeur et n’aurait pas tranché le différend. Il ne peut donc être exclu que le CSA décide à l’avenir et dans une autre instance de fixer lui-même les conditions d’une offre objective, équitable et non discriminatoire.







[2] Loi n°2001-624 du 17 juillet 2001 modifiant la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 sur la liberté de communication.



[3] Loi n°2004-669 du 9 juillet 2004



[4] Article 17.1 de la loi du n°86-1067 30 septembre 1986



[5] Décret n°2006-1084 du 29 août 2006 pris pour l’application de l’article 17.1 de la loi du 30 septembre 1986. A la différence des autres instances de régulation, les règles de procédures ne relève pas seulement du règlement intérieur.



[6] Avis du CSA du 6 septembre 2005 sur le projet de décret relative à la procédure de règlement des litiges



[7] Règlement Intérieur du CSA : délibération du 10 juillet 2001, modifiée le 26 février, le 9 avril, le 11 juillet 2002 le 15 juillet 2003 et le 12 septembre 2006 . http://www.csa.fr/conseil/composition/organisation_textes_deliberation.php



[8] CA Paris. 5eme Chambre. n° 04/24492



[9] Sur les obligations de must carry : Grégoire Weigel et Fabien Fontaine : « A propos du pluralisme : des nouvelles du must carry ». Revue droit de l’immatériel – Juillet/Aout 2006. page 65.



[10] Décision n°2007-442 du 5 juin 2007 NRJ 12 et NOOS SA.



[11] Mosaïque délivrée sur un canal spécifique présentant simultanément des images réduites de l'ensemble des services composant l’offre du distributeur.



[12] Les enjeux de la numération : annexe à la délibération n° 2007-167 du 24 juillet 2007 relative à la numérotation des services de télévision dans les offres de programmes des distributeurs de services sur des réseaux de communications électroniques n'utilisant pas des fréquences assignées par le Conseil supérieur de l'audiovisuel



[13] Décision n°2007-442 du 5 juin 2007 NRJ 12 / Noos. Décision n° 2007-440 du 5 juin 2007 NRJ 12 / CanalSat.
[14] Décision n° 2004-496 DC, 10 juin 2004, cons. 13 et 14, Journal officiel du 22 juin 2004, p. 1118 -http://www.conseil-constitutionnel.fr/tables/2004/table0007.htm. « Le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit. (Décision n° 2004-507 DC, 9 décembre 2004, cons. 5, Journal officiel du 16 décembre 2004, p. 21290)


[15] Décision n° 2007 445 du 5 juin 2007 France 4 / Noos.


[16] Décision n° 2007-448 du 5 juin 2007 France 5 / Noos



[17] Dans sa délibération qui suivit les décisions de règlement des litiges, le CSA a néanmoins préconisé que le distributeur assure à ces chaînes une exposition qui leur permette de remplir leurs missions de service public, dans la thématique à laquelle elles appartiennent.

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