La Cour d’appel de Paris et le contentieux objectif du droit de la concurrence : Du contrôle à la régulation?

25 février 2008

Michel Roseau

Retour sur les années 2003-2006

“Nous venons tous deux boire à la même fontaine,

Rois dans les mêmes lieux ;

Je lui laisse le bois, la montagne et la plaine,

Et je garde les cieux.”

Victor Hugo, Les Contemplations

Abstract

La production jurisprudentielle de la Cour d’appel de Paris statuant sur le contentieux du Conseil de la concurrence a été particulièrement riche entre 2003 et 2006. À partir de quelques thématiques telles que les mesures conservatoires ou bien le contrôle de l’exécution des injonctions prononcées par le Conseil de la concurrence, cette contribution vise à illustrer l’affirmation grandissante du rôle de régulation de la Cour d’appel de Paris.

1. La Cour d’appel de Paris s’est vue attribuer par la loi du 6 juillet 1987 une compétence d’attribution pour le contrôle des décisions du Conseil de la concurrence. De ce point de vue, elle occupe une place originale dans l’ordre judiciaire1.

2. Elle exerce un contrôle de légalité sur des actes administratifs et la technique de son contrôle n’est pas très éloignée de celle du recours pour excès de pouvoir. En même temps, dans le cadre de son pouvoir de réformation, elle a la possibilité de substituer sa propre décision à celle du Conseil de la concurrence et peut alors agir comme un véritable régulateur.

3. La même ambivalence se retrouve au regard des règles de procédure. Le procès est régi par des règles de procédure spéciales prévues par le décret du 19 octobre 19872 qui se justifient par la nécessité d’une adaptation de la procédure à la nature foncièrement objective du contentieux du marché. Mais, dans le silence du décret, les règles de droit commun de la procédure civile trouvent à s’appliquer et, en pratique, elles sont souvent mobilisées par la Cour d’appel de Paris.

4. Juridiction de contrôle ou authentique régulateur à part entière, il ressort assez nettement de l’activité de la Cour d’appel de Paris au cours de ces dernières années (2003-2006) que cette contradiction apparente est facilement surmontée pour faire de la Cour d’appel de Paris, en pratique, un régulateur du régulateur. On observe un double mouvement d’influence réciproque entre le régulateur et son juge. En premier lieu, le contentieux porté devant la Cour d’appel de Paris a contribué à une juridictionnalisation de l’activité du régulateur. Mais, en second lieu, la juridiction de contrôle est contrainte de prendre en compte la logique économique qui régit les décisions du régulateur. Dès lors, la frontière entre contrôle au sens strict et régulation de substitution est parfois ténue3.

5. S’agissant du rôle de la Cour d’appel de Paris dans le contentieux du Conseil de la concurrence, trois traits marquants de son activité ont fortement concouru à asseoir cette vocation de quasi-régulateur : le caractère presque systématique des recours introduits contre les décisions du Conseil de la concurrence, ce qui permet à la Cour d’appel de Paris d’embrasser le contentieux du Conseil de la concurrence dans sa diversité foisonnante ; l’absence de tout contrôle asymétrique qui voit la Cour censurer aussi fréquemment des décisions de fond que des décisions de non-lieu ou de rejet ; la rapidité des délais de jugement qui assure à la Cour une action quasi-contemporaine de celle du Conseil de la concurrence et l’on sait combien le facteur temps est essentiel pour l’efficacité de la régulation du marché.

6. Au cours des quatre années passées (2003-2006), la très abondante production jurisprudentielle de la Cour d’appel de Paris dans ce contentieux particulier offre de nombreuses illustrations de l’affirmation de sa vocation régulatrice. Sans souci d’exhaustivité, cette contribution vise à resituer cette production jurisprudentielle dans une perspective plus large de régulation, à partir de deux thématiques qui nous ont paru les plus significatives au regard de ces enjeux de régulation.

I. Les mesures conservatoires : De l’éclipse au retour en grâce ?

7. Le prononcé de mesures conservatoires constitue un levier d’action essentiel pour le Conseil de la concurrence en l’autorisant à prendre immédiatement des mesures permettant, sinon de corriger l’atteinte alléguée à la concurrence, de geler provisoirement une situation dans l’attente d’une décision aufond. Pour autant, l’article L. 464-1 du Code de commerce encadre sérieusement les conditions du prononcé des mesures conservatoires. D’une part, celles-ci sont toujours accessoires à une saisine au fond et supposent en conséquence une qualification prima facie des comportements anticoncurrentiels allégués. D’autre part, elles doivent être justifiées par “une atteinte grave et immédiate à l’économie générale, à celle du secteur intéressé, à l’intérêt des consommateurs ou à l’entreprise plaignante4”. Les mesures prononcées doivent être strictement proportionnées à ce qui est commandé par l’urgence.

8. En 2003, le Conseil de la concurrence a fait droit à quatre demandes de mesures conservatoires, estimant les conditions de recevabilité réunies et ayant suffisamment démontré la caractérisation de l’atteinte grave et immédiate. Le Conseil de la concurrence n’a ensuite rendu que deux décisions de mesures conservatoires en 2004, puis aucune en 2005.

9. Cette évolution s’explique en partie par la montée en puissance de la procédure d’engagements, instaurée par l’ordonnance du 4 novembre 20045 et le décret du 27 décembre 20056, qui a rencontré un vif succès et a pu se substituer en partie à l’espace naturel occupé par la traditionnelle procédure de mesures conservatoires.

10. Incontestablement, la procédure d’engagements présente de nombreux avantages du point de vue de la régulation : elle allège considérablement l’instruction puisqu’une évaluation préliminaire des “préoccupations” de concurrence suffit là où il s’agit de caractériser prima facie des pratiques anticoncurrentielles dans la procédure de mesures conservatoires ; les remèdes ou engagements doivent être rattachés aux préoccupations de concurrence identifiés mais ils ne sont pas soumis à un strict principe de proportionnalité en relevant, en pratique, d’une libre discussion entre les parties visées par la procédure et le Conseil de la concurrence. Allègement de l’instruction et souplesse dans le choix des remèdes se combinent pour faire de la procédure d’engagements un optimum de premier rang pour remédier rapidement aux dysfonctionnements du marché.

11. Pour autant, la procédure de mesures conservatoires conserve un intérêt spécifique dans la mesure où elle seule permet de contraindre une entreprise, dont les propositions d’engagements seraient notoirement insuffisantes, à modifier ses comportements.

12. De plus, la procédure de mesures conservatoires offre probablement de meilleures garanties du point de vue du contrôle de son exécution. Certes, en droit strict, la bonne exécution des décisions d’engagements est susceptible de faire l’objet de la même sollicitude des autorités de concurrence que celle qu’elle investit dans le contrôle de l’exécution des injonctions prononcées en mesures conservatoires. La violation d’une décision d’engagements expose le contrevenant aux mêmes sanctions que celles prévues pour la violation des injonctions7. Le ministre chargé de l’économie veille à leur exécution au même titre qu’il veille à celle des mesures d’injonction8. En pratique, il semble que les services du ministre chargé de l’économie considèrent que le contrôle des engagements relève d’un dialogue informel avec les entreprises et ne justifie qu’exceptionnellement la mobilisation des services d’enquête. Il est possible aussi que les services du ministre chargé de l’économie considèrent que le centre de gravité du contrôle pèse naturellement sur le Conseil de la concurrence qui, ayant discuté et accepté les engagements, serait le mieux à même d’en contrôler le respect dès lors qu’ils ont été formalisés dans une décision. En tout état de cause, cette ambiguïté mériterait d’être levée afin de rassurer les tiers sur le caractère effectif de l’exécution des engagements.

13. Par ailleurs, il peut arriver que la procédure d’engagements n’aille pas jusqu’à la formalisation d’une décision rendant obligatoires ces engagements. C’est notamment le cas, lorsque le saisissant, satisfait des propositions d’engagements, décide de se désister de sa saisine dès lors que les engagements se sont matérialisés et dès lors que le Conseil de la concurrence prend lui-même un engagement informel de surveillance. C’est dans un tel contexte procédural que l’affaire des numéros spéciaux a été close par le Conseil de la concurrence9.

14. L’éclipse progressive de la procédure de mesures conservatoires est due aussi et surtout au contrôle très strict exercé par la Cour d’appel de Paris sur les conditions d’application de l’article L. 464-1 du Code de commerce. En 2003, seule une décision sur les quatre décisions de mesures conservatoires prononcées par le Conseil de la concurrence a été intégralement confirmée par la Cour d’appel de Paris10. Les trois autres décisions ont connu des sorts variables.

15. L’affaire des droits de retransmission des matchs de la ligue 1 de football11 s’est soldée par une médiation judiciaire ordonnée par la Cour. Démarche originale où la Cour d’appel est venue faire application d’une procédure d’inspiration civiliste12 pour traiter un contentieux objectif dont la solution devait viser l’allocation optimale des lots de droits de diffusion des matchs de la ligue 1 de football entre les bouquets satellitaires candidats, du point de vue du bien-être du consommateur, plutôt qu’une répartition “équitable” entre les diffuseurs candidats.

16. D’une certaine façon, cette procédure soulignait les lacunes de l’époque en incitant à une forme de négociation entre les parties qui ne pouvait pas avoir lieu devant le Conseil de la concurrence. Pour autant, si cette affaire avait pu donner lieu à une procédure d’engagements, celle-ci aurait permis une négociation entre les parties visées, à savoir la Ligue de football professionnel et Canal + et le Conseil de la concurrence, sous le regard des tiers et notamment de TPS, ce qui est bien différent d’une négociation entre les diffuseurs et ,la LFP sous le regard du juge. Toutefois, la décision de la Cour d’appel de Paris aura permis de faire avancer la réflexion en favorisant l’émergence d’un consensus autour de l’idée que les procédures négociées peuvent permettre de mieux atteindre l’objectif d’une régulation efficace dans la mesure où elles transposent au plan procédural le mécanisme vertueux de “la main invisible du marché” chère à Adam Smith, et en tout cas mieux qu’une procédure purement inquisitoriale telle que la procédure des mesures conservatoires.

17. L’affaire des numéros spéciaux13 a donné lieu à une application rigoureuse du principe de proportionnalité. L’affaire avait pour objet de trouver un point d’équilibre entre la nécessaire protection des marques numéro vert®, numéro indigo® et numéro azur® de France Télécom et l’éradication des obstacles à la mise en oeuvre effective de la portabilité des numéros en vue de donner un contenu concret à l’ouverture des marchés de numéros de libre appel ou à coûts partagés. Alors que le Conseil de la concurrence avait enjoint à France Télécom de suspendre l’application des clauses des contrats liant France Télécom à ses clients leur interdisant de faire usage des marques jusqu’à la décision au fond, la Cour d’appel de Paris a considéré que le principe de proportionnalité posé par l’article L. 464-1 du Code de commerce avait été violé dès lors que des mesures moins coercitives pour la partie mise en cause étaient de nature à mettre provisoirement un terme à l’atteinte au marché et à protéger les intérêts du saisissant. Elle a donc substitué une mesure d’autorisation d’utilisation des matériels de communication des clients de France Télécom utilisant les marques concernées à la date de la décision à la mesure de portée plus générale du Conseil de la concurrence qui s’apparentait en réalité à une licence obligatoire de marque pour toute la durée de la procédure au fond.

18. Cette affaire est intéressante également dans la mesure où elle illustre à son tour la complémentarité entre procédure d’engagements et procédure de mesures conservatoires. En effet, dans le cadre de l’instruction au fond devant le Conseil de la concurrence, France Télécom a choisi de proposer des engagements destinés à répondre aux préoccupations de concurrence correspondant aux pratiques identifiées au stade de la recevabilité de la demande de mesures conservatoires. Le Conseil de la concurrence ayant considéré insuffisante la proposition initiale d’engagements, France Télécom a été conduite à enchérir substantiellement pour proposer finalement des engagements qui vont non seulement au-delà des injonctions prononcées par la Cour d’appel de Paris mais également au-delà des injonctions initialement prononcées par le Conseil de la concurrence dans le cadre de la procédure de mesures conservatoires. En effet, le protocole transactionnel conclu entre France Télécom et les autres opérateurs, dont le Conseil de la concurrence a pris acte14, prévoit une licence générale de marque dont peuvent bénéficier le saisissant mais aussi l’ensemble des opérateurs tiers.

19. Cette procédure d’engagements est atypique en ce qu’elle est intervenue à un stade avancé de l’instruction, dans le cadre de la procédure au fond, sans qu’aucune proposition n’ait pu intervenir au stade de l’urgence puisque la procédure d’engagements a été introduite dans notre droit en 2004, soit postérieurement à la décision 03-MC-02 accordant des mesures conservatoires.

20. Néanmoins, on retiendra de cet épisode que la procédure de mesures conservatoires est doublement utile pour stimuler la formalisation d’engagements pertinents au regard de la situation de marché à traiter. Utile dans un premier temps, ainsi qu’il a déjà été mentionné, en tant qu’épée de Damoclès entre les mains du Conseil de la concurrence qui peut, à un stade précoce de la négociation d’engagements, basculer sur une procédure contentieuse de mesures conservatoires. Mais également utile dans un second temps car, même si le Conseil de la concurrence a dû recourir à des mesures conservatoires faute d’une proposition suffisante d’engagements, les injonctions prononcées peuvent alors servir de référent pour des propositions d’engagements déposées ultérieurement dans le cadre de la procédure au fond.

21. Encore faut-il indiquer, comme l’illustre l’affaire des numéros spéciaux, que les propositions d’engagements introduites dans le cadre d’une procédure au fond ne sauraient constituer le strict décalque des mesures conservatoires initialement prononcées. En effet, les mesures conservatoires ne peuvent guère espérer satisfaire à l’impératif d’une régulation concurrentielle des comportements dès lors qu’elles satisfont d’abord au principe de stricte proportionnalité. Elles s’arrêtent au milieu du gué en évitant toute dégradation irrémédiable de la situation de marché ou toute atteinte irréversible aux intérêts de la partie saisissante mais elles ne peuvent aller jusqu’à assurer le retour à une régulation pleine et entière du marché qui suppose nécessairement des mesures pro-actives. Or ces dernières sont presque toujours censurées par la Cour d’appel de Paris comme étant contraires au principe de proportionnalité. Si l’esprit des mesures conservatoires décidées peut inspirer la nature des engagements proposés ultérieurement – et cela a été le cas à l’évidence dans l’affaire des numéros spéciaux –, il y aura donc nécessairement un “coefficient multiplicateur” à leur appliquer pour les expurger des limitations induites par l’application du principe de proportionnalité.

22. Dans l’affaire du logiciel “Presse 200015 mis en place par les NMPP pour permettre aux dépositaires de suivre la distribution des titres de presse, la Cour d’appel de Paris a vu son arrêt cassé par la Cour de cassation au motif qu’elle avait insuffisamment caractérisé les pratiques anticoncurrentielles pour admettre la recevabilité de la demande de mesures conservatoires. La Cour de cassation a rappelé que la qualification d’infrastructure essentielle obéit à des exigences strictes, à savoir “l’absence de solutions alternatives économiquement raisonnables, fussent-elles moins avantageuses que celles dont bénéficient les NMPP [l’opérateur en position dominante détenteur de l’infrastructure]”. Dès lors qu’aucun élément de l’instruction ne permettait de caractériser suffisamment cet élément de qualification, il n’était pas possible de considérer prima facie que les NMPP avaient pu commettre un refus d’accès à un équipement ayant le caractère d’une infrastructure essentielle, qui était à l’origine de la saisine des Messageries lyonnaises de presse. En conséquence, la Cour d’appel de Paris ne pouvait pas confirmer la décision du Conseil de la concurrence sur ce point au regard des prescriptions de l’article L. 420-2 du Code de commerce. La juridiction de renvoi16 prend acte de ce standard exigeant de qualification des infrastructures essentielles pour admettre qu’aucun élément de l’instruction du Conseil de la concurrence ne permet d’envisager que le logiciel “Presse 2000” serait susceptible de constituer une infrastructure essentielle dès lors que les contraintes techniques et financières de développement et d’installation d’un logiciel propre ne paraissent pas insurmontables. La Cour relève, à cet égard, que des solutions alternatives existent (développement d’un logiciel propre, création d’un réseau propre de dépositaires). Surtout, elle indique que le coût important de développement de ces solutions alternatives, notamment pour le développement d’un logiciel propre, doit être rapporté non pas à la taille et au volume d’activité actuels des MLP mais à l’échelle d’une activité comparable à celle des NMPP.

23. Ce faisant, la Cour d’appel de Paris semble aussi s’inspirer des premières réflexions17 de la Commission européenne sur l’application de l’article 82 du traité qui insistent tout particulièrement sur la nécessité de ne pas dévoyer l’application de l’article 82 du traité en favorisant artificiellement l’entrée ou le développement sur le marché de concurrents moins efficaces que l’opérateur dominant, ce qui suppose un exercice délicat de comparaison des structures de coûts des différents acteurs à taille égale. Par ailleurs, l’approche de la Commission européenne prend en compte les effets dynamiques sur la concurrence en matière de refus d’accès aux infrastructures essentielles. Elle insiste sur la nécessité d’un standard suffisamment élevé en matière de refus d’accès afin d’assurer la préservation des incitations à investir, indispensable pour garantir l’efficacité allocative des ressources à long terme, ce qui doit conduire à relativiser les bénéfices de court terme d’une activation du jeu concurrentiel obtenus par la sanction du refus d’accès18.

24. Il est légitime de s’interroger sur la nécessité d’un examen aussi approfondi au stade de la recevabilité d’une demande de mesures conservatoires. L’exigence d’une démonstration de l’absence de “solutions alternatives économiquement raisonnables” dès le stade des mesures conservatoires ne laisse guère de place pour l’appréciation de la qualification d’infrastructure essentielle au stade de l’instruction au fond, celle-ci devant alors se concentrer sur la pratique de refus d’accès et ses effets anticoncurrentiels réels ou potentiels. Or on peut s’interroger sur le point de savoir s’il est raisonnable d’exiger au stade des mesures conservatoires une qualification définitive sur la nature d’infrastructure essentielle d’un équipement, alors qu’elle suppose une appréciation économique fine sur la rentabilité d’investissements parallèles dans une perspective dynamique. Il est difficile de concevoir comment une telle analyse peut être menée sérieusement dans le cadre d’une procédure d’urgence, sauf à faire peser intégralement la charge de la preuve sur le plaignant, ce qui n’est ni conforme à la lettre de l’article L. 464-1 du Code de commerce ni surtout praticable dès lors que les cas d’abus de position dominante requièrent nécessairement des investigations auprès de l’opérateur dominant et donc une instruction active et approfondie de l’autorité de concurrence ainsi que le souligne d’ailleurs le document d’orientation de la Commission européenne.

25. En dépit de ces incertitudes, la Cour de cassation, saisie d’un second pourvoi en cassation introduit cette fois par les MLP, a confirmé la solution adoptée par la juridiction de renvoi19.

26. L’affaire des NMPP doit être resituée à l’intérieur d’un mouvement d’ensemble qui a vu la Cour d’appel de Paris durcir sensiblement les conditions de recevabilité des demandes de mesures conservatoires en exigeant désormais “l’existence d’une présomption d’infraction raisonnablement forte” dans son arrêt du 29 juin 2004 relatif à l’affaire des offres ADSL dites “multiple play”.

27. Ce durcissement jurisprudentiel a également contribué à dissuader fortement le Conseil de la concurrence d’avoir recours au prononcé de mesures conservatoires.

28. Le Conseil de la concurrence s’y est hasardé une seule fois en 2004, consécutivement à l’arrêt du 29 juin 2004, dans l’affaire “Orange CaraïÔbes” où la Cour d’appel de Paris a d’ailleurs salué “les motifs complets et pertinents [par lesquels] il peut être raisonnablement présumé que la société Orange CaraïÔbes exploite abusivement sa position dominante sur le marché considéré (...)”.

29. En 2005, aucune mesure conservatoire n’a été prononcée par le Conseil de la concurrence jusqu’à ce que l’arrêt de la Cour de cassation du 8 novembre 2005 casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 29 juin 2004 à l’origine de ce durcissement et rappelle qu’il suffit, pour admettre la recevabilité d’une demande de mesures conservatoires, “que les faits dénoncés, et visés par l’instruction dans la procédure au fond, apparaissent susceptibles, en l’état des éléments produits aux débats, de constituer une pratique contraire aux articles L. 420-1 ou L. 420-2 du Code de commerce, pratique à l’origine directe et certaine de l’atteinte relevée”.

30. Dès lors, rien ne s’opposait au retour à une pratique plus active du Conseil de la concurrence en matière de mesures conservatoires. Le Conseil de la concurrence a adopté trois décisions de mesures conservatoires en 2006, dont on peut observer qu’elles n’ont pas subi la censure de la Cour d’appel de Paris.

31. La décision 06-MC-01 du Conseil de la concurrence relative aux protocoles de qualification signés entre les NMPP et les syndicats de diffuseurs de presse a été intégralement confirmée par la Cour d’appel de Paris tant sur la recevabilité au fond que sur le prononcé des mesures conservatoires elles mêmes. La décision 06-MC-02 du Conseil de la concurrence relative à la saisine de la commune de Bouc Bel Air n’a pas été déférée au contrôle de la Cour d’appel de Paris. Enfin, la décision 06-MC-03 du Conseil de la concurrence relative à la desserte maritime entre la Corse et le continent avait ordonné à la SNCM de préciser certains éléments de son offre à l’office des transports de la Corse et de faire droit à toute demande d’examen approfondi de son offre par l’office. La décision du Conseil de la concurrence a été soumise au contrôle de la Cour d’appel de Paris qui n’a pu que constater que sa saisine était devenue sans objet dès lors que, postérieurement à la décision du Conseil de la concurrence, le Conseil d’Etat a annulé la procédure de passation de la délégation de service public, rendant inexistantes les offres déposées par les candidats et notamment celle de la SNCM.

32. La normalisation semble se poursuivre en 2007 avec quatre décisions de mesures conservatoires particulièrement structurantes d’ores et déjà rendues par le Conseil de la concurrence au cours du premier semestre, dont l’une est relative à des pratiques anticoncurrentielles imputées à EDF20, la deuxième à des pratiques anticoncurrentielles imputées à TDF21 et la troisième à des pratiques anticoncurrentielles imputées à France Télécom22. La quatrième décision concerne également des pratiques anticoncurrentielles imputées à EDF23 et innove en combinant dans le même dispositif mesures conservatoires à caractère contraignant et faculté pour EDF de proposer des engagements au Conseil de la concurrence.

II. Le contrôle des décisions du Conseil de la concurrence sanctionnant le non-respect des décisions d’injonction au fond : D’une interprétation littérale à une interprétation finaliste des injonctions ?

33. Lorsqu’il qualifie des pratiques anticoncurrentielles au fond, le Conseil de la concurrence dispose de deux types de pouvoirs qui peuvent se cumuler.

34. Le pouvoir de sanction s’exprime par le prononcé d’une amende pécuniaire qui vise à la fois à punir l’infraction et à dissuader non seulement les auteurs des faits mais l’ensemble des acteurs de marché de se livrer à de semblables pratiques à l’avenir. Les amendes pécuniaires ressortissent donc à la fois d’une fonction quasi-pénale (même si l’amende conserve le caractère d’une sanction administrative compte tenu de la nature d’autorité administrative qui est celle du Conseil de la concurrence) et d’une fonction de régulation du marché par sa vertu d’exemplarité.

35. Le pouvoir d’injonction, prévu à l’article L. 464-2-I du Code de commerce, permet au Conseil de la concurrence de remédier à l’atteinte au marché en imposant la cessation des pratiques. La mise en oeuvre de ce pouvoir suppose donc que les pratiques anticoncurrentielles appréhendées n’aient pas définitivement produit tous leurs effets dommageables sur la structure du marché. L’article L. 464-2-I du Code de commerce précise d’ailleurs que le Conseil peut non seulement ordonner la cessation des pratiques mais aussi “imposer des conditions particulières”. Cette formulation énigmatique s’est traduite par une pratique décisionnelle abondante qui a vu le Conseil de la concurrence prononcer des injonctions de comportement destinées non seulement à faire cesser les pratiques anticoncurrentielles mais à imposer des comportements vertueux aptes à garantir l’efficience du marché pour l’avenir.

36. La mise en œuvre du pouvoir d’injonction, qu’il s’exprime au fond ou dans le cadre de mesures conservatoires, pose la question du contrôle des injonctions prononcées. Sur la période 2003-2006, la Cour d’appel de Paris a eu à se prononcer sur quatre affaires relatives à des procédures de contrôle d’injonctions mises en oeuvre par le Conseil de la concurrence. Les arrêts de la Cour d’appel de Paris relatifs à ces affaires ont permis de préciser l’étendue des pouvoirs du Conseil de la concurrence dans ce domaine et de poser les limites du contrôle de la Cour d’appel de Paris.

37. Dans les deux affaires de l’ordre des avocats au barreau de Marseille24 et Commune de Mouvaux c/ Decaux25, le point central soumis au contrôle de la Cour d’appel de Paris portait sur l’appréciation d’un comportement respectant formellement l’injonction en mettant fin à certains comportements tout en y substituant d’autres comportements d’effet équivalent.

38. Dans l’affaire de l’ordre des avocats du barreau de Marseille, l’injonction prononcée par le Conseil de la concurrence imposait au barreau de Marseille “de cesser d’imposer aux avocats d’adhérer au contrat collectif d’assurances souscrit par l’ordre au titre de la responsabilité civile exploitation, de la garantie des objets et vêtements déposés dans les vestiaires de l’ordre et au titre des dommages causés par les catastrophes naturelles et de faire retirer du contrat d’assurances collective souscrit par lui, les clauses relatives à ces garanties.” Le barreau de Marseille a alors souscrit un nouveau contrat d’assurances où, selon lui, les garanties faisant l’objet de l’injonction étaient désormais assurées à titre gratuit comme garanties accessoires aux garanties principales assurées à titre onéreux. Dans le cadre de la procédure en non-respect d’injonction, le barreau de Marseille s’est attaché à soutenir que le caractère gratuit des prestations offertes désormais à titre de “libéralité” était équivalent à un retrait des clauses relatives à ces garanties.

39. Le Conseil de la concurrence a considéré que l’injonction n’avait pas été respectée. Pour ce faire, il s’est placé principalement sur le terrain du principe d’interprétation stricte des injonctions. L’injonction visait bien le retrait des clauses attachés à ces garanties sans viser le fait que ces garanties étaient alors offertes à titre onéreux. L’injonction couvrait donc ces trois garanties, qu’elles soient assurées à titre onéreux ou gratuit. Mais, dans sa motivation, le Conseil de la concurrence prenait soin de démontrer aussi le caractère faussement gratuit des prestations offertes compte tenu d’un système de rémunération forfaitaire englobant un ensemble de prestations parmi lesquelles celles visées par l’injonction du Conseil de la concurrence. De ce point de vue, le nouveau contrat présentait les mêmes risques de fermeture du marché en décourageant les avocats de contracter individuellement avec l’offreur de leur choix sur ces garanties dès lors qu’elles étaient incluses dans un forfait global.

40. La Cour d’appel de Paris valide ce raisonnement qui s’appuie sur une lecture classique du principe de stricte interprétation des injonctions, en indiquant que le caractère onéreux ou gratuit des prestations est indifférent et qu’au surplus, le caractère gratuit des prestations n’est pas avéré au cas d’espèce compte tenu de la rémunération forfaitaire exigée.

41. Dans l’affaire Commune de Mouvaux c/ Decaux, il s’agissait de vérifier le respect des injonctions prononcées dans la décision 98-D-52 du 7 juillet 1998 du Conseil de la concurrence, qui visaient notamment à :

- “ne pas proposer, aux collectivités publiques souhaitant contracter avec elle, l’insertion d’une clause reconnaissant à la société du groupe Decaux co-contractante un droit de priorité pour l’installation du mobilier urbain supplémentaire ;

- ne pas proposer aux collectivités publiques souhaitant contracter avec elle, l’insertion d’une clause selon laquelle les équipements installés en cours de contrat ont une durée contractuelle propre différente de celle du contrat”.

42. Or le Conseil de la concurrence, saisi par la commune de Mouvaux afin de vérifier le respect de ces injonctions, constate que les clauses litigieuses ont bien été supprimées mais “qu’elles ont été remplacées [...] par des clauses ne respectant pas les injonctions du Conseil” (point 88). Le groupe Decaux avait modifié par avenant certains contrats en supprimant les clauses faisant l’objet de l’injonction et en les remplaçant par des clauses substantiellement différentes dans leur forme mais comparables dans leur effet de fermeture du marché. La possibilité d’installer du mobilier complémentaire y était prévue sans mise en concurrence mais sans faire référence non plus à “un droit de priorité”. Par ailleurs, le système d’échéances glissantes pour la durée de vie des mobiliers installés était abandonné et remplacé par une échéance unique, destinée à faciliter le changement éventuel de titulaire. Cette échéance unique correspondait à la moyenne des échéances fixées par les avenants antérieurs mais il demeurait que cette échéance unique était postérieure à l’échéance du contrat de base.

43. Compte tenu du caractère précis des injonctions prononcées par le Conseil de la concurrence, le groupe Decaux a considéré qu’il avait respecté les injonctions et que le Conseil de la concurrence ne pouvait appréhender un comportement visant à proposer aux collectivités locales des clauses de nature substantiellement différente sans méconnaître le principe de stricte interprétation des injonctions.

44. Le Conseil de la concurrence a considéré que les clauses nouvelles produisaient des effets comparables de fermeture du marché et, par conséquent, ne respectaient pas l’injonction. S’agissant notamment des avenants d’échéance unique, le Conseil de la concurrence indique : “[...] loin de respecter l’injonction relative à la clause de durée des équipements installés en cours de contrat, les sociétés du groupe Decaux ont au contraire réitéré la pratique qualifiée d’abusive par le Conseil”.

45. Dès lors, pour la Cour d’appel de Paris, il s’agissait de savoir si le principe d’interprétation stricte des injonctions doit lui-même être interprété comme un principe d’interprétation littérale ou bien comme un principe d’interprétation finaliste vers lequel la décision du Conseil de la concurrence semblait incliner.

46. Dans la première hypothèse, toute pratique comparable dans ses effets à celle appréhendée initialement mais différente dans sa forme ne pourrait être sanctionnée que dans le cadre d’une procédure permettant de qualifier la pratique nouvelle et non pas dans le cadre d’une procédure de vérification d’injonction qui se contente d’appréhender des pratiques déjà qualifiées par le Conseil de la concurrence.

47. Dans la seconde hypothèse, toute pratique de substitution produisant les mêmes effets que celles ayant conduit au prononcé des injonctions pourrait directement être sanctionnée au titre de la violation des injonctions.

48. La Cour d’appel de Paris s’en tient clairement à un principe d’interprétation littérale, ce qui la conduit à réformer partiellement la décision du Conseil de la concurrence.

49. Elle estime que la pratique d’avenant à échéance unique n’est pas conforme à l’injonction dès lors “qu’étaient prohibées les clauses permettant aux équipements installés en cours de contrat d’avoir une durée contractuelle distincte de celle initialement prévue pour ce contrat”. Il paraît donc naturel de considérer que l’alignement des échéances des mobiliers, qui permet certes de répondre à l’un des éléments constitutifs de la pratique, ne satisfait pas à l’injonction qui est formulée de manière à assurer non seulement l’alignement des dates d’échéance des mobiliers entre eux mais aussi l’alignement de ces dates d’échéance sur celle du contrat.

50. En revanche, toujours sur la base d’un principe d’interprétation littérale de l’injonction, la Cour d’appel de Paris annule la décision en ce qu’elle retient que l’injonction relative à la clause de priorité n’a pas été respectée. En effet, elle estime qu’une clause permettant l’installation de nouveaux mobiliers sans mise en concurrence n’est pas interdite par l’injonction dès lors qu’elle n’aménage pas un droit de priorité pour le titulaire du marché. Il est clair que cette interprétation littérale de l’injonction ne pouvait que conduire à une solution différente de celle retenue par le Conseil de la concurrence qui tendait à considérer implicitement que l’absence de mise en concurrence conduisait nécessairement à privilégier le titulaire et à lui accorder un avantage concurrentiel décisif s’apparentant à un “droit de priorité”.

51. La Cour d’appel de Paris a été également amenée à se prononcer sur deux décisions importantes du Conseil de la concurrence de non-respect d’injonctions destinées à permettre l’accès à des biens essentiels. Il s’agit des affaires relatives à la base annuaire de France Télécom26 et aux offres de gros ADSL27.

52. Sans qu’il soit possible dans le cadre de cette contribution d’entrer dans le détail de ces deux affaires, il est possible d’observer que la formulation des injonctions était très différente dans les deux affaires alors même que les pratiques en cause de France Télécom étaient de même nature.

53. Dans les deux cas, il s’agissait de remédier aux restrictions d’accès des opérateurs tiers à un bien essentiel détenu par France Télécom (la base annuaire dans une affaire, l’offre ADSL de gros dans la seconde affaire) afin de permettre une concurrence effective sur le marché aval de détail (les différents services de renseignements téléphoniques et de marketing direct dans la première affaire, les offres ADSL de détail dans la seconde affaire).

54. Dans l’affaire de la base annuaire, l’injonction initialement prononcée par le Conseil de la concurrence avait été reformulée par la Cour d’appel qui avait statué par voie d’évocation après annulation de la décision au fond du Conseil de la concurrence. L’injonction visait explicitement un principe d’orientation vers les coûts pour la tarification aux tiers de la liste des informations de l’annuaire universel détenue par France Télécom.

55. Par contraste, dans l’affaire des offres de gros ADSL, l’injonction prononcée par le Conseil de la concurrence visait à imposer à France Télécom “de proposer aux opérateurs tiers [...] une offre technique et commerciale d’accès au circuit virtuel permanent pour la fourniture d’accès à Internet à haut débit par la technologie ADSL ou toute autre solution technique et économique équivalente permettant aux opérateurs tiers l’exercice d’une concurrence effective, tant par les prix que par la nature des prestations offertes”.

56. En clair, dans l’affaire de la base annuaire, l’injonction fixe les principes de détermination des offres sur le marché de gros alors que, dans l’affaire des offres de gros ADSL, l’injonction se borne à fixer l’objectif de l’exercice d’une concurrence effective sur le marché aval.

57. Dans les deux cas, le Conseil de la concurrence a été saisi par des opérateurs tiers aux fins de vérification des injonctions prononcées. Dans les deux cas, le Conseil de la concurrence a conclu au non-respect des injonctions et a assorti ses décisions d’une lourde sanction pécuniaire28.

58. La Cour d’appel de Paris a rejeté le recours de France Télécom dans les deux cas et a donc validé la méthodologie de vérification d’injonction utilisée par le Conseil de la concurrence dans les deux affaires.

59. Fondamentalement, cette méthode de vérification s’est appuyée dans les deux cas sur un test économique.

60. Dans l’affaire de la base annuaire, le Conseil de la concurrence – s’appuyant largement sur un expert – s’est employé à rapprocher les prix pratiqués par France Télécom pour la mise à disposition des données annuaire et les coûts pertinents relatifs à la fourniture de ces données pour conclure finalement à un rapport de l’ordre de 1,3 à 1,5 excessif au regard de l’exigence d’orientation de la tarification vers les coûts29. Le test économique faisant partie intégrante de l’injonction, la Cour d’appel de Paris – dont il faut rappeler qu’elle avait elle-même formulé l’injonction – s’est bornée à vérifier qu’aucune erreur manifeste d’appréciation n’était venue entachée la méthodologie comptable utilisée pour la mise en oeuvre du test.

61. En revanche, dans l’affaire des offres de gros ADSL, l’injonction du Conseil de la concurrence, d’esprit résolument finaliste, ne faisait référence à aucun test économique. En pratique, pour vérifier l’exécution de l’injonction, le Conseil de la concurrence a mis en oeuvre un test de ciseau tarifaire au motif que “l’injonction visant à imposer à France Télécom « de fournir une offre permettant aux opérateurs tiers l’exercice d’une concurrence effective, tant par les prix que par la nature des prestations offertes » implique bien que les opérateurs tiers ne soient pas victimes d’un tel effet de ciseau tarifaire”. Ce raisonnement trouve sa limite néanmoins dans le fait que d’autres tests économiques étaient possibles compte tenu du libellé finaliste de l’injonction. Un test de non-discrimination aurait pu viser à vérifier que les conditions tarifaires offertes aux tiers n’étaient pas différentes du prix de la livraison de la même prestation par France Télécom à ellemême ou à ses filiales. Un test d’orientation des tarifs vers les coûts supportés par France Télécom était également envisageable. La décision du Conseil de la concurrence avait écarté ces possibilités soit que le test de non-discrimination était impraticable techniquement, soit que le test d’orientation des prix vers les coûts était plus sévère que le test de ciseau tarifaire et aurait donc permis de conclure au même résultat dès lors que le test de ciseau tarifaire s’avérait positif.

62. La Cour d’appel de Paris a admis cette sélection par défaut du test de ciseau tarifaire alors même que l’injonction du Conseil de la concurrence ne faisait pas référence au test de ciseau tarifaire.

63. La Cour d’appel de Paris indique “qu’il convient seulement, en effet, pour apprécier l’exigence claire et précise de concurrence effective tant par les prix que par la nature des prestations offertes, d’une part, d’évaluer, comme l’a fait par ailleurs l’ART, les coûts supportés pour la fourniture de cette prestation aux opérateurs tiers afin de fixer un prix plancher en dessous duquel cette offre ne pouvait être commercialisée et, d’autre part, d’estimer le niveau de prix que cette offre ne pouvait dépasser pour permettre à ces opérateurs, en y ajoutant leurs coûts propres, de proposer aux fournisseurs d’accès à Internet des offres ADSL compétitives par rapport à celles de France Télécom”.

64. Même si ce processus de sélection du test a une certaine cohérence intellectuelle, il demeure que, au regard de l’application que la Cour d’appel de Paris fait habituellement du principe d’interprétation stricte des injonctions (notamment dans l’affaire Commune de Mouvaux c/ Decaux), il n’était pas acquis que la Cour d’appel de Paris accepte de valider une vérification du respect de l’injonction du Conseil de la concurrence fondée sur un critère exclusif, qui ne figurait pas dans l’injonction, et qui ne s’en déduisait pas non plus par un lien évident de nécessité.

65. On peut noter que l’arrêt de la Cour d’appel de Paris, sans faire référence au principe d’interprétation stricte des injonctions, relève “l’exigence claire et précise de concurrence effective tant par les prix que par la nature des prestations offertes”.

66. Les esprits chagrins pourront stigmatiser un bel oxymoron juridico-économique. Les esprits positifs s’attacheront à relever un premier pas pour tenter de concilier le principe juridique de l’interprétation stricte d’injonctions de nature coercitive et la nécessité d’une régulation efficace qui peut conduire le Conseil de la concurrence à exiger d’un opérateur qu’il revienne à des comportements compatibles avec le bon fonctionnement du marché tout en lui laissant une certaine latitude quant aux moyens d’y parvenir.

Source: Concurrences N°3 – 2007 - http://www.concurrences.com/IMG/pdf/09-Doctrine_M._Roseau_3-2007.pdf

_____________________________

1 cf. notamment G. Canivet et M.-C. Boutard-Labarde, Droit françáais de la concurrence, LGDJ, 1994, § 425 à § 431.

2 Décret n° 87-849 du 19 octobre 1987 relatif aux recours exercés devant la Cour d’appel de Paris contre les décisions du Conseil de la concurrence modifié par le décret n° 2005-1667 du 27 décembre 2005.

3 cf. Jean-Pierre Duprat, La soumission des régulateurs à régulation, AJDA 2006, n° 22, pp. 1203-1209.

4 article L. 464-1 du Code de commerce.

5 article 10-1 de l’ordonnance n° 2004-1173 du 4 novembre 2004 portant adaptation du code de commerce au droit communautaire de la concurrence, JORF n° 258 du 5 novembre 2004, p. 18689.

6 article 9 du décret n° 2005-1668 du 27 décembre 2005 portant modification du décret n° 2002-689 du 30 avril 2002 fixant les conditions d’application du livre IV du code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence JORF n° 302 du 29 décembre 2005, p. 20216.

7 article L. 464-3 C. com. modifié par l’article 11 de l’ordonnance n° 2004-1173 du 4 novembre 2004 portant adaptation du code de commerce au droit communautaire de la concurrence, JORF n° 258 du 5 novembre 2004, p. 18689.

8 article L. 464-8 C. com.

9 Cons. conc., communiqué de presse du 18 janvier 2006, Utilisation des dénominations “Numéro vert”, “Numéro Azur” et “Numéro Indigo” par les concurrents de France Télécom, disponible sur le site Internet du Conseil de la concurrence : www.conseil-concurrence.fr

10 Cons. conc., déc. n° 03-MC-03 du 1er décembre 2003 relative à une demande de mesures conservatoires présentée par la société Towercast à l’encontre de pratiques mises en oeuvre par la société TéléDiffusion de France (TDF), BOCCRF n° 1 du 13 février 2004 et sur recours, CA Paris, 1ère ch. H, 8 janvier 2004, TDF, BOCCRF n° 5 du 4 mai 2004.

11 Cons. conc., déc. n° 03-MC-01 du 23 janvier 2003 relative à la saisine et à la demande de mesures conservatoires présentées par la société TPS, BOCCRF n° 7 du 16 juin 2003 et sur recours, CA Paris, 1ère ch. H, 25 février 2003, puis 29 avril 2003, SA Canal +, SNC société Kiosque et Ligue de football professionnel, BOCCRF n° 10 du 29 septembre 2003.

12 articles 131-1 à 131-15 du Nouveau code de procédure civile.

13 Cons. conc., déc. n° 03-MC-02 du 5 mars 2003 relative à la saisine et à la demande de mesures conservatoires présentées par la société Cegetel, BOCCRF n° 7 du 16 juin 2003 et sur recours, CA Paris, 1ère ch. H, 29 avril 2003, SA France Télécom, BOCCRF n° 8 du 11 juillet 2003.

14 Le saisissant s’est désisté de sa saisine au fond suite à la matérialisation des engagements proposés par France Télécom, ce qui a conduit le Conseil de la concurrence à classer le dossier tout en prenant acte de l’accord transactionnel conclu par France Télécom avec l’ensemble des opérateurs tiers.

15 Cons. conc., déc. n° 03-MC-04 du 22 décembre 2003 relative à une demande de mesures conservatoires présentée par la société les Messageries Lyonnaises de Presse, BOCCRF n° 1 du 13 février 2004, sur recours CA Paris, 1ère ch. H, 12 février 2004, Société auxiliaire pour l’exploitation des marchandises transports de presse (SAEM), société Nouvelles Messageries de la presse parisienne (NMPP), BOCCRF n° 5 du 4 mai 2004, et sur pourvoi Cass. com., 12 juillet 2005, NMPP, n° 04-12.388, BOCCRF n° 11 du 16 décembre 2005.

16 CA Paris, 1ère ch. H, 31 janvier 2006, sur renvoi après cassation partielle de la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation le 12 juillet 2005.

17 DG Competition discussion paper on the application of article 82 of the EC Treaty to exclusionary abuses – December 2005.

18 §ß 213 du document précité.

19 Cass. com., 20 février 2007, statuant sur le pourvoi formé par la société Messageries lyonnaises de presse (MLP) contre l’arrêt rendu le 31 janvier 2006 par la Cour d’appel de Paris, n° 06-12.424.

20 Cons. conc., déc., n° 07-MC-01 du 25 avril 2007 relative à une demande de mesures conservatoires de la société KalibraXE (non encore publiée au BOCCRF).

21 Cons. conc., déc. n° 07-MC-02 du 2 mai 2007 relative à une demande de mesures conservatoires présentée par la société Emettel (non encore publiée au BOCCRF).

22 Cons. conc., déc. n° 07-MC-03 du 7 juin 2007 relative à une demande de mesures conservatoires présentée par la société Solutel (non encore publiée au BOCCRF).

23 Cons. Conc., déc. n° 07-MC-04 du 28 juin 2007 relative à une demande de mesures conservatoires de la société Direct Energie (non encore publiée au BOCCRF).

24 Cons. conc., déc. n° 05-D-36 du 30 juin 2005 relative au respect, par les sociétés du groupe Decaux, des injonctions prononcées par la décision n° 98-D-52 du 7 juillet 1998, BOCCRF n° 4 du 14 mars 2006 et sur recours, CA Paris, 1ère ch. H, 21 février 2006.

25 Cons. conc., déc. n° 05-D-37 du 5 juillet 2005 relative à l’exécution de la décision n° 03-D-03 du 16 janvier 2003 concernant des pratiques mises en oeuvre par le barreau des avocats de Marseille en matière d’assurances, BOCCRF n° 4 du 14 mars 2006 et sur recours, CA Paris, 1ère ch. H, 24 janvier 2006.

26 Cons. conc., déc. n° 03-D-43 du 12 septembre 2003 relative au respect des injonctions prononcées à l’encontre de la société France Télécom par la cour d’appel de Paris dans son arrêt du 29 juin 1999, BOCCRF n° 16 du 17 décembre 2003 et sur recours CA Paris, 1ère ch. H, 6 avril 2004, SAS Scoot France et SA France Télécom, BOCCRF n° 6 du 15 juin 2004.

27 Cons. conc., déc. n° 04-D-18 du 13 mai 2004 concernant l’exécution de la décision n° 00-MC-01 du 18 février 2000 relative à une demande de mesures conservatoires présentée par la société 9 Télécom Réseau, BOCCRF n° 7 du 6 septembre 2004, sur recours CA Paris, 1ère ch. H, 11 janvier 2005, société France Télécom SA, BOCCRF n° 6 du 23 juin 2005 et sur pourvoi Cass. com., 14 mars 2006, n° 05-11.232.

28 40 M€ dans la décision n° 03-D-43 du Conseil de la concurrence et 20 M€ dans la décision n° 04-D-18 du Conseil de la concurrence (portés à 40 M€ par l’arrêt du 11 janvier 2005 de la Cour d’appel de Paris).

29 points 69 et 70 de la décision n° 03-D-43 du Conseil de la concurrence précitée.