Nouvelle étape de la douloureuse adaptation de la législation française aux principes essentiels des directives de libéralisation du secteur de l’énergie, la loi du 7 décembre 2006, est, depuis 2000, le sixième texte consacré par le Parlement au secteur de l’énergie. Elle modifie les lois des 10 février 2000, 3 janvier 2003, 9 août 2004 et 13 juillet 2005, stratifiant et compliquant un peu plus encore un arsenal législatif qui s’était longtemps réduit, pour l’essentiel, à la seule loi du 8 avril 1946 : le Code de l’énergie, en cours de préparation, est devenu une absolue nécessité. Certes, le basculement du monopole à la libre concurrence est techniquement complexe, mais la cause déterminante de cet activisme législatif réside plutôt dans les profondes réticences que la France continue d’éprouver face à cette évolution, qu’elle a constamment freinée, mais à laquelle elle ne s’est jamais opposée. Même si elle a le mérite d’achever la transposition des directives « électricité » et « gaz » du 26 juin 2003 avant la date importante du 1er juillet 2007, cette nouvelle loi en est une claire illustration.

Indépendamment de la liberté donnée au Gouvernement de décider la privatisation de l’un des deux grands opérateurs publics et de la composition de la Commission de régulation de l’énergie, la majorité des articles de la loi est relative à l’ouverture des marchés et à la réorganisation de la fonction de distribution publique de gaz et d’électricité. À la différence de l’avenir de Gaz de France, ces dernières dispositions sont consensuelles, dans la mesure où les parlementaires de tous bords ont communié dans l’idée que, si l’on devait changer, c’était ici pour faire en sorte que le consommateur et les personnels puissent ne rien voir changer de substantiel. Cela est particulièrement vrai sur deux sujets majeurs : la perpétuation des tarifs administrés proposés par les opérateurs historiques, d’une part ; le maintien au sein des groupes EDF et Gaz de France des entités respectivement chargées du transport et de la distribution publique d’électricité et de gaz, d’autre part. Curieusement, la classe politique et l’opinion ont longtemps négligé les difficultés posées par ces deux sujets majeurs pour la réalisation du marché unique de l’énergie : le réveil n’en a été que plus brutal, lorsque, coup sur coup, la Commission européenne et surtout le Conseil constitutionnel sont venus rappeler la France à ses engagements, sans attendre qu’elle ait franchi le cap des prochaines échéances électorales.

Le secteur de l’énergie est désormais le théâtre d’affrontements permanents, bien que d’intensité variable. Négligeant quelques conflits périphériques, nous nous attacherons ici à ces deux principaux fronts : les tarifs et la distribution publique.

I. La guerre de positions : la perpétuation de tarifs réglementés de vente d’électricité et de gaz

Le conflit oppose la France à la Commission européenne, mais également à la majorité des états membres. Il se caractérise par une forte crispation de part et d’autre.

A. L’origine de la divergence est à la fois conceptuelle et conjoncturelle

Dans la logique de l’Acte unique et de ce qui a été fait dans les secteurs précédemment libéralisés, le Conseil et le Parlement européens ont arrêté des directives qui conduisent à la fixation du prix de l’électricité et du gaz par le jeu de l’offre et de la demande : d’abord sur des marchés nationaux puis, le plus rapidement possible, sur un marché européen dont la fluidité physique doit permettre l’homogénéisation économique. La France a consenti à ces textes, en obtenant simplement que le basculement dans le marché soit à la fois progressif et lent. Mais l’échéance ultime est désormais proche, puisque tous les consommateurs européens doivent pouvoir choisir leurs fournisseurs d’électricité et de gaz au 1er juillet 2007[1]. Tel est le cas depuis des années au Royaume-Uni, en Scandinavie ou en Allemagne, au moins en droit ; en France et, à un moindre degré, en Italie, cela apparaît comme une révolution culturelle.

La loi du 7 décembre 2006 a fait apparaître que la France, en réalité, n’entend pas renoncer à un système de tarifs administrés ou, plus précisément, à la coexistence d’un libre marché avec un dispositif dans lequel le Gouvernement fixe des tarifs que les opérateurs historiques (EDF, Gaz de France, les distributeurs non nationalisés (DNN), selon le cas) sont obligés d’offrir aux consommateurs. La divergence avec la logique européenne est profonde, aussi bien sur le principe du maintien de tarifs administrés que sur le monopole des opérateurs historiques pour les proposer. La réticence face à l’éligibilité des particuliers a été surmontée : chacun pourra choisir son fournisseur à partir du 1er juillet prochain[2]. Mais, au moins pour l’électricité, le Gouvernement s’est trouvé confronté en 2006 au même problème que celui qu’il avait dû affronter lors du passage à l’éligibilité des entreprises et des collectivités locales au 1er juillet 2004 : l’écart entre les prix de marché et les tarifs français[3], qui s’est encore accru depuis deux ans.

Ce problème n’existerait pas, en effet, ou ne revêtirait pas la même acuité si, comme dans d’autres secteurs économiques, la libéralisation avait coïncidé avec la baisse des prix. Soit que la combinaison de la croissance et de la concurrence conduise effectivement à la disparition des rentes de monopole ou d’oligopole et impose aux opérateurs des progrès de productivité, comme dans le secteur aérien ; soit que des ruptures technologiques permettent à la fois la multiplication des acteurs, la diversification des offres et la baisse des prix, comme dans les télécommunications. Rien de tel dans l’énergie : bien au contraire. La libéralisation a coïncidé avec la fin d’une ère de surcapacités de production électrique et la prise de conscience d’un certain nombre de problématiques internationales et climatiques qui suscitent de profondes inquiétudes ; nulle rupture technologique n’est à horizon raisonnable susceptible de modifier les réalités économiques d’un secteur hautement capitalistique. La Commission européenne elle-même considère que mille milliards d’euros d’investissements s’imposent dans la production et les réseaux dans les vingt-cinq prochaines années. Dans ces conditions, la logique économique pousse les prix à la hausse et les incertitudes provoquées par la recomposition industrielle du secteur provoquent leur instabilité.

Or, à ce moment précis, abandonnant la tarification au coût de développement de long terme pour faire mieux profiter les consommateurs actuels de la rentabilité du parc hydraulique et nucléaire d’EDF, les gouvernements français ont globalement abaissé les tarifs de l’électricité alors que le mouvement de libéralisation s’engageait. Puis, alors que les tarifs du gaz sont traditionnellement indexés sur le prix du pétrole, puisque le prix d’achat par Gaz de France est lui-même indexé, les dernières demandes de hausses tarifaires de Gaz de France n’ont pas été entièrement acceptées par le Gouvernement[4]. Dans ces conditions, l’écart entre les tarifs et les prix n’a cessé de s’accroître – de façon il est vrai plus marquée pour l’électricité – rendant sa résorption d’autant plus difficile et, par la même occasion, obérant l’ouverture des marchés français à la concurrence tout en réduisant les recettes d’EDF et de Gaz de France.

C’est pourquoi la Commission européenne a adressé à la France une mise en demeure, le 4 avril 2006, dont on sait qu’elle critique la perpétuation des tarifs. Le Gouvernement a sans doute contesté la logique de la Commission ; c’est en tout cas ce que laissent à penser à la fois l’envoi par la Commission d’un avis motivé et le contenu du projet de loi sur le secteur de l’énergie qu’il a déposé le 28 juin 2006 sur le bureau de l’Assemblée nationale.

B. La tentative de perpétuation des tarifs s’est heurtée, mais en partie seulement, au Conseil constitutionnel

1. Le projet de loi : la consécration de la thèse de l’éligibilité optionnelle

Dans la loi du 10 février 2000 (art. 49) figurait la règle du « cliquet », en vertu de laquelle les consommateurs d’électricité étaient libres de choisir la date à laquelle ils quittaient leur contrat réglementé passé avec l’opérateur historique pour basculer dans le marché avec le fournisseur de leur choix, mais ne pouvaient ensuite revenir sur cette décision. Le consommateur était libre de fixer la date de la sortie du monopole et du tarif, en fonction des clauses de ses contrats et au mieux de ses intérêts, mais il était clair qu’il devait le faire. Ce « cliquet » reposait à la fois sur l’esprit de la directive et sur le handicap qu’aurait subi EDF si cette entreprise avait dû disposer d’un parc de production ou de contrats d’achat surdimensionnés pour pouvoir accueillir en permanence la totalité des consommateurs français. Non seulement la Commission de régulation de l’énergie (CRE) a développé avec fermeté cette interprétation, mais elle l’a étendue au secteur du gaz naturel par une communication du 23 décembre 2004, alors que la loi du 3 janvier 2003 est à cet égard plus elliptique.

L’article 49 de la loi du 10 février 2000 concernait les « contrats en cours » : il était donc clair que les sites de consommation apparus postérieurement à la date de leur éligibilité (variable dans le temps, en fonction de la consommation du site, puis de la distinction entre consommateurs domestiques et non domestiques) ne devaient connaître que la loi du marché. Toutefois, afin de rassurer l’opinion publique, inquiète de la hausse des prix sur les marchés de l’énergie, la loi du 13 juillet 2005[5] a : d’une part, confirmé la règle du cliquet pour les sites n’ayant jamais quitté le tarif ; mais, d’autre part, également ouvert la possibilité, pour de « nouveaux sites de consommation », de bénéficier des tarifs jusqu’au 31 décembre 2007[6].

Ce droit pour de nouveaux sites de bénéficier d’un tarif constituait la première remise en cause de la logique du cliquet. Le Gouvernement devant en outre répondre à l’argument selon lequel Gaz de France privatisée serait tentée de proposer des prix plus élevées que si cette société demeurait publique, le projet de loi confirmait cet état du droit français.

Il contenait en outre un dispositif dénommé « tarif réglementé transitoire d’ajustement du marché » (alias « TRTAM » - prononcer : « tartam »)[7], fruit de l’action d’influence conduite par des opérateurs économiques qui, ayant choisi de négocier leurs contrats dans le marché entre 1999 et 2003, pour bénéficier de prix alors inférieurs aux tarifs d’EDF, se sont trouvés désavantagés par rapport à leurs concurrents une fois le niveau des tarifs administrés dépassé par la hausse des prix de marché. Pour satisfaire leurs préoccupations d’ordre économique et social et au nom de l’égalité dans la concurrence, le Gouvernement a imaginé un tarif spécifique, accessible de plein droit sur un site donné et – en théorie – pour une durée limitée à deux ans, au plus tôt à compter du 1er juillet 2007[8].

Le manque à gagner subi par les fournisseurs de ces consommateurs qui se placeront sous l’empire du TRTAM, calculé comme la différence entre les recettes de ces fournisseurs et le coût de leur approvisionnement propre, fera l’objet d’une compensation dans la limite d’un plafond arrêté par le ministre chargé de l’énergie et « calculé par référence aux prix de marché » ; il en résultera l’établissement d’une « comptabilité appropriée » par chaque fournisseur selon des règles fixées par la CRE et l’on verra donc le ministre officialiser – a posteriori, il est vrai – des « prix de marché » de l’électricité.

Ce mécanisme de compensation[9] présente la caractéristique majeure de faire peser la charge financière du dispositif en partie sur l’ensemble des consommateurs d’électricité[10], mais surtout sur les principaux producteurs d’électricité d’origine nucléaire et hydraulique, soit EDF et, marginalement, le groupe Suez[11]. La cohérence avec les objectifs environnementaux figurant notamment dans la loi du 13 juillet 2005 n’est pas évidente[12]. Ajoutons que deux consommateurs industriels ayant obtenu des prix différents parce que l’un n’a acheté que de l’énergie, alors que l’autre a souscrit à des prestations de services additionnelles, se verront proposer le même tarif transitoire – sans que le second perde son droit aux prestations complémentaires.

On le voit, le Gouvernement a nettement rompu avec la logique du « cliquet ». Se fondant sur la rédaction du III de l’article 22 de la loi du 10 février 2000 (« un client éligible peut conclure un contrat d’achat d’électricité avec un producteur ou un fournisseur de son choix »), il a même consacré la théorie que nous appellerons « l’éligibilité optionnelle » : un consommateur d’électricité ou de gaz a le choix entre, d’une part, son contrat avec l’opérateur historique dont le tarif est fixé par les ministres chargés de l’économie et de l’énergie et, d’autre part, un contrat librement négocié avec un fournisseur quelconque. Cette conception était présente dans la demande d’avis faite au Conseil d’Etat en 2004. Cet avis, en date du 8 juillet 2004, a considéré que les collectivités locales pouvaient se dispenser de l’obligation de renoncer à leurs contrats administrés avec leur fournisseur historique, nonobstant les directives « marchés publics » et le Code des marchés publics ; tout au moins le Conseil d’Etat avait-il pris la précaution de lier cette lecture à l’état du droit, caractérisé par « la coexistence provisoire d’un secteur réglementé et d’un marché libre » ; par suite, poursuivait l’avis, « il conviendra de réexaminer la situation lorsque l’ouverture à la concurrence du marché de l’électricité sera complète »[13].

Le Parlement est allé nettement plus loin que le Conseil d’état et le Gouvernement.

2. La discussion parlementaire : l’exercice de l’éligibilité conçue comme une exception

Le législateur a d’abord opportunément rebaptisé les tarifs communément appelés « tarifs intégrés » : ce sont désormais des « tarifs réglementés de vente ». Cela traduit bien leur véritable nature[14].

Remarquons que, ce faisant, la loi fragilise les tarifs actuels, au moins dans l’électricité. Non seulement tous ces tarifs ne couvrent pas en niveau les coûts d’EDF – en méconnaissance des dispositions du II de l’article 4 de la loi du 10 février 2000, comme l’a souligné la CRE -, mais leur structure est fondée sur la seule fourniture aux clients non éligibles : la situation de droit ayant changé, il appartient en principe au pouvoir réglementaire d’en tirer les conséquences en les adaptant, après avis du Conseil de la concurrence.

Il a ensuite suivi le Gouvernement dans la confirmation du « droit au tarif ». C’est ainsi qu’à la distinction entre « clients éligibles », ayant ou n’ayant pas choisi le marché, et « clients non éligibles » succède la distinction entre les clients « ayant exercé les droits mentionnés à l’article 22 [de la loi du 10 février 2000] » (électricité) ou « ayant fait usage de la faculté prévue à l’article 3 [de la loi du 3 janvier 2003] » (gaz)[15] et ceux qui demeurent dans le monopole et le tarif.

Le dispositif proposé par le Gouvernement, pourtant issu d’une consultation organisée dans le cadre du Conseil supérieur de l’électricité et du gaz, est cependant apparu au Parlement insuffisamment rassurant pour les Français. Il faut ici devenir plus précis.

Antérieurement à la loi du 7 décembre 2006, l’article 66 de la loi du 13 juillet 2005 prévoyait que les tarifs de vente de l’électricité et du gaz naturel aux clients non éligibles bénéficiaient aux consommateurs éligibles :

  • pour les sites existants, aussi longtemps que le client n’exerçait pas les droits que lui accordaient le III de l’article 22 de la loi du 10 février 2000 ou le dernier alinéa de l’article 3 de la loi du 3 janvier 2003, à la condition simplement que ces droits n’aient pas été précédemment exercés, pour ce site, par ce consommateur ou par un consommateur l’y ayant précédé

  • pour les nouveaux sites de consommation, dans les mêmes conditions mais seulement jusqu’au 31 décembre 2007.

Le projet de loi :

  • maintenait le dispositif issu de la loi du 13 juillet 2005 pour les consommateurs non domestiques (entreprises, professionnels, agriculteurs…) ;

  • offrait aux particuliers n’ayant pas fait jouer leur éligibilité pour un site donné la possibilité d’y souscrire un contrat au tarif réglementé, et ce, sans limitation de temps. En d’autres termes : d’une part, les particuliers ayant fait jouer leur éligibilité sur un site pouvaient, en cas de déménagement, bénéficier à nouveau d’un tarif sur ce second site, quelle qu’ait été la nature du contrat souscrit par les occupants précédents ; d’autre part, les particuliers qui concluaient leur premier contrat de fourniture d’électricité ou de gaz naturel pouvaient le faire au tarif réglementé. La notion d’éligibilité, liée à un site et à un type de consommation (domestique ou non), se compliquait d’un critère personnel.

Le Parlement a supprimé la date limite du 31 décembre 2007, permettant aux nouveaux sites exploités par des consommateurs non domestiques de bénéficier des tarifs réglementés sans restriction de temps[16].

Quant aux particuliers et aux petits consommateurs non domestiques, le texte adopté à l’issue de la discussion parlementaire (au III des articles 66 et 66-1 nouveaux de la loi du 13 juillet 2005) les incitait clairement à conclure un contrat au tarif réglementé :

  • les opérateurs historiques, lorsqu’ils proposaient à un consommateur domestique n’ayant pas fait jouer ses droits soit une fourniture d’électricité (pour EDF et les DNN « électriques »), soit une fourniture de gaz naturel (pour Gaz de France et les DN « gaziers »), soit une fourniture « duale » d’électricité et de gaz naturel pour le même site (EDF, GDF ou un DNN), devaient lui faire au moins une offre de fourniture d’électricité ou de gaz naturel à un tarif réglementé ;

  • pour les professionnels et les petites entreprises (au « tarif bleu » ou consommant moins de 30 MWh de gaz naturel par an), les mêmes opérateurs étaient tenus de proposer une fourniture d’électricité ou de gaz naturel, selon le cas, à un tarif réglementé de vente pour l’alimentation des nouveaux sites de consommation et celle des sites n’étant jamais passés dans le marché ;

  • dans tous les cas, « à défaut de renonciation expresse et écrite du consommateur au tarif réglementé de vente », le contrat conclu sur une base commerciale était « nul et non avenu » et le consommateur était réputé « n’avoir pas fait usage de la faculté » de devenir éligible : le législateur pouvait difficilement être plus explicite dans son souhait que les consommateurs ne quittent le tarif administré qu’en parfaite connaissance de cause.

Ainsi, les tarifs réglementés de vente d’électricité et de gaz étaient-ils non seulement perpétués, mais rendus définitivement accessibles à tout nouveau site de consommation et clairement privilégiés. La règle devenait le contrat au tarif réglementé avec l’opérateur historique et l’exception le contrat librement négocié sur le marché avec le fournisseur choisi par le consommateur. Cette insistance était probablement excessive.

En tout état de cause, le caractère manifeste de la contradiction entre l’ouverture des marchés et la persistance de tarifs réglementés offerts par les seuls opérateurs historiques a conduit le Conseil constitutionnel à censurer ces dispositions.

3. La décision du Conseil constitutionnel : la censure de l’excès manifeste

Par sa décision n° 543 DC du 30 novembre 2006[17], le Conseil constitutionnel a d’office (nul parlementaire ne l’en aurait saisi) examiné la compatibilité de ces dispositions avec les directives du 26 juin 2003, en application de sa jurisprudence récente sur le respect par la loi du droit communautaire[18] : il a opté pour une non-conformité partielle. Pour la première fois, la Haute juridiction a donc considéré que la loi de transposition d’une (ou plutôt deux) directives était, dans sa rédaction issue du vote du Parlement, « manifestement » incompatible avec la norme qu’elle avait pour objet de transposer. Certains auteurs supposent que le Conseil constitutionnel a estimé cette censure nécessaire à la validation de l’article 39 de la loi qui permet la privatisation de Gaz de France : à défaut, la loi aurait continué de confier à titre permanent à Gaz de France un service public national (celui de la fourniture de gaz naturel), au sens du neuvième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946[19].

Il apparaît, à la lecture du commentaire de la décision destiné aux Cahiers du Conseil constitutionnel (n° 22), que ce dernier a eu connaissance des termes de la mise en demeure adressée par la Commission européenne et que, même s’il ne pouvait s’y référer, il en a repris l’essentiel à son compte. Ce sont les considérants 8 et 9, qu’il faut citer ici :

« 8. Considérant qu’en vertu du 1 des articles 3 des directives susvisées, les états membres doivent veiller à ce que les entreprises d’électricité ou de gaz naturel « soient exploitées en vue de réaliser un marché concurrentiel » ; qu’ils doivent s’abstenir de toute discrimination pour ce qui est des droits et des obligations de ces entreprises ; que, si le 2 des mêmes articles prévoit que les états membres peuvent imposer des obligations à ces entreprises dans l’intérêt économique général, notamment en matière tarifaire, ces obligations doivent se rattacher clairement à un objectif de service public, être non discriminatoires et garantir un égal accès aux consommateurs nationaux ;

9. Considérant que les dispositions de l’article 17 de la loi déférée concernent les tarifs réglementés, qui se distinguent des tarifs spéciaux institués à des fins sociales pour le gaz par l’article 14 de la même loi et pour l’électricité par l’article 4 de la loi du 10 février 2000 susvisée ; qu’elles ne se bornent pas à appliquer les tarifs réglementés aux contrats en cours mais imposent aux opérateurs historiques du secteur de l’énergie, et à eux seuls, des obligations tarifaires permanentes, générales et étrangères à la poursuite d’objectifs de service public ; qu’il s’ensuit qu’elles méconnaissent manifestement l’objectif d’ouverture des marchés concurrentiels de l’électricité et du gaz naturel fixé par les directives précitées, que le titre premier de la loi déférée a pour objet de transposer ; qu’il y a lieu, dès lors, de déclarer contraires à l’article 88-1 de la Constitution les II et III des nouveaux articles 66 et 66-1 de la loi du 13 juillet 2005 susvisée, ainsi que, par voie de conséquence, les mots « non domestique » figurant dans leur I concernant les contrats en cours ».

La majeure du syllogisme est donc la suivante : d’une part, les directives ont pour objet l’ouverture des marchés nationaux, ce qui exclut toute forme de discrimination, qu’elle soit positive ou « à rebours » envers les entreprises nationales ; d’autre part, si des obligations de service d’intérêt économique général peuvent être imposées par les Etats, leur fondement doit être clairement un objectif de service public et elles doivent, par leur portée, n’être ni discriminatoires, ni de nature à entraver l’égal accès des entreprises de la Communauté aux consommateurs nationaux.

Or, les dispositions censurées méconnaissaient, aux yeux du Conseil constitutionnel, les conditions auxquelles les directives subordonnent la création d’obligations d’intérêt économique général, notamment celles qui portent sur le « prix de la fourniture », par renvoi à l’article 86 § 2 du Traité CE[20]. Pour la Haute juridiction, elles imposaient aux seuls opérateurs historiques des obligations étrangères à la poursuite d’objectifs de service public, de manière permanente et générale, de sorte que leur portée était à la fois discriminatoire et de nature à entraver l’ouverture des marchés français de l’électricité et du gaz. On comprend qu’a contrario, auraient peut-être pu être admis aussi bien un mécanisme transitoire pour les contrats en cours qu’un dispositif tarifaire dans lequel les contrats aux tarifs réglementés auraient été proposés par tous les opérateurs présents sur le marché.

Ce ne sont donc pas les tarifs qui ont ainsi été condamnés, mais la contradiction flagrante (« manifeste ») entre : d’une part, les objectifs de libre concurrence sur un marché où le prix des biens résulte de la confrontation de l’offre et de la demande, qui sont l’essence même des directives du 26 juin 2003 et, d’autre part, un système dans lequel tout était fait pour que le plus grand nombre demeure sans limite de temps dans le monopole et y bénéficie de tarifs dont le niveau pouvait demeurer déconnecté des réalités du marché.

En revanche, dans le secteur de l’électricité, le Conseil constitutionnel n’a pas condamné le « TRTAM », offert par tous les fournisseurs et de nature transitoire.

Il fait peu de doute que le dialogue de sourds avec la Commission européenne va se poursuivre. Dans le « paquet » de propositions rendu public le 10 janvier 2007, soumis au Conseil européen des 8 et 9 mars, la Commission n’accueille aucune des critiques faites à l’ouverture des marchés et continue d’attribuer dans une large mesure le haut niveau des prix à l’insuffisance de la concurrence.

C. Les conséquences de l’épisode législatif septembre 2006 – mars 2007

À la suite de la décision du Conseil constitutionnel, le législateur a adopté un amendement à la loi instituant le droit au logement opposable et portant diverses mesures en faveur de la cohésion sociale[21], pour prévoir que les « nouveaux sites » auront droit jusqu’au 1er juillet 2010 aux tarifs réglementés d’électricité. Nous voudrions mettre en évidence trois conséquences de cette séquence « loi – décision du Conseil constitutionnel – loi ».

1. Première conséquence : la complexité de l’édifice tarifaire

Pour l’électricité, on trouve désormais : des tarifs d’utilisation des réseaux publics de transport et de distribution, qui concernent les consommateurs qui ont quitté le monopole ; des tarifs de « prestations annexes réalisées sous le monopole des gestionnaires de réseaux publics de transport et de distribution » ; le tarif réglementé transitoire d’ajustement du marché pour ceux des consommateurs professionnels qui avaient choisi d’aller sur le marché, a priori pour deux ans ; le tarif réglementé de vente, pour tous les autres consommateurs ; la tarification spéciale « produit de première nécessité » ; le tarif de secours (qui a tout de même absorbé le tarif de dernier recours) ; le tarif de cession aux distributeurs non nationalisés. Les plafonds de prix pour les clients éligibles dans les zones non interconnectées au réseau métropolitain continental n’ont en revanche pas été fixés : nul n’a jamais imaginé exercer son éligibilité sur ces territoires.

Pour le gaz, les choses sont heureusement plus simples : il existe des tarifs d’utilisation des réseaux publics de transport et de distribution, des tarifs réglementés de vente de gaz naturel et désormais un tarif spécial de solidarité, créé par l’article 14 de la loi du 7 décembre 2006 et inscrit à l’article 7 de la loi du 3 janvier 2003[22]. Ajoutons que les particuliers qui choisissent de sortir des contrats réglementés, en gaz ou en électricité, peuvent néanmoins bénéficier du tarif social le jour où il advient malheureusement qu’ils en remplissent les conditions[23].

Certes, l’exercice de la concurrence dans les secteurs libéralisés conduit également à une grande variété de contrats et de clauses de prix. Il est également vrai que les « tarifs intégrés » du temps du monopole étaient relativement complexes. Mais, dans ces deux situations, la complexité traduit des choix économiques, dans lesquels le prix est un instrument rationnel d’aide à la décision micro-économique. Il est permis de penser que la situation juridique actuelle relève d’une logique différente et que les signaux économiques qui en résultent ne sont pas d’une complète clarté.

2. Deuxième conséquence : les incertitudes sur l’état du droit

Comme on l’a vu, le Conseil constitutionnel a déclaré contraires à l’article 88-1 de la Constitution certaines des dispositions des II et III des nouveaux articles 66 et 66-1 de la loi du 13 juillet 2005, ainsi que les mots « non domestique » figurant dans leur I concernant les contrats en cours.

Dans sa rédaction issue de la loi du 7 décembre 2006, la loi du 13 juillet 2005 disposait ainsi, en son article 66 et étant précisé que l’article 66-1 était rédigé de manière identique pour le gaz naturel : « Article 66 : I. – Un consommateur final [Dispositions déclarées non conformes à la Constitution par la décision du Conseil constitutionnel n° 2006-543 DC du 30 novembre 2006] d’électricité bénéficie des tarifs réglementés de vente d’électricité mentionnés au premier alinéa du I de l’article 4 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 précitée pour la consommation d’un site pour lequel il n’use pas de la faculté prévue au I de l’article 22 de la même loi, à la condition qu’il n’ait pas été fait précédemment usage de cette faculté, pour ce site, par ce consommateur ou par une autre personne. / II. – [Dispositions déclarées non conformes à la Constitution par la décision du Conseil constitutionnel n° 2006-543

DC du 30 novembre 2006.] / III. – [Dispositions déclarées non conformes à la Constitution par la décision du Conseil constitutionnel n° 2006-543 DC du 30 novembre 2006.] »

Ces dispositions entreront en vigueur au 1er juillet 2007[24].

Il en résultait deux difficultés, qui renvoient toutes deux au principe d’égalité. La seconde est à l’origine de la nouvelle intervention du législateur.

a. la première difficulté concerne, outre l’inégalité de traitement des consommateurs selon que le site qu’ils occupent est ou non sorti du monopole et des tarifs réglementés, la portée de la censure effectuée par le Conseil constitutionnel à l’égard des contrats en cours au 1er juillet 2007.

En effet, tout consommateur final d’électricité ou de gaz naturel peut désormais, pour un site donné, conserver un contrat au tarif réglementé avec son opérateur historique, sans limitation de durée. Il en va de même s’il s’installe sur un site pour lequel aucun exploitant ou occupant n’a jamais fait jouer son éligibilité. En revanche, la règle du cliquet ou de l’irréversibilité continue en principe de s’appliquer : une fois le site devenu éligible, il n’est plus possible à quelque occupant que ce soit, de souscrire un contrat au tarif… sauf recours pendant deux ans au TRTAM, pour la fourniture d’électricité.

En conséquence, un industriel, un professionnel ou un particulier qui rend son site (son usine, sa boutique, sa maison, son appartement…) éligible l’affecte désormais d’une espèce de moins-value latente, qui se réalisera si le tarif est inférieur au prix de marché au jour de la revente ; il n’existe pas, symétriquement, de plus-value possible, pour le cas où l’écart entre prix et tarifs s’inverserait. Le principe d’égalité en souffre quelque peu.

Mais, en outre, le communiqué de presse publié par le Conseil constitutionnel a introduit sur ce point un élément de doute. Son dernier paragraphe est ainsi rédigé : « En outre, le Conseil a censuré, comme manifestement incompatibles avec les objectifs d’ouverture à la concurrence fixés par les directives communautaires « énergie », dont la loi déférée a pour objet d’assurer la transposition, celles des dispositions de son article 17 qui, pour l’électricité comme pour le gaz, faisaient peser sur les opérateurs historiques une obligation de fourniture à un tarif réglementé non limitée à la poursuite des contrats en cours au 1er juillet 2007 et non justifiée par des exigences précises de service public ». Lue à la lumière des derniers mots du considérant 9 (« leur I concernant les contrats en cours »), cette formulation pourrait donner à penser que la Haute juridiction a entendu ne permettre que l’achèvement des contrats en cours au 1er juillet 2007. Cela serait d’ailleurs plus cohérent avec la mise en demeure de la Commission européenne.

Une telle interprétation ne ressort cependant aucunement de la lettre de la loi, telle qu’elle a été promulguée. Si l’autorité de chose jugée s’attache certes aux motifs de la décision du Conseil constitutionnel, il ne nous apparaît pas que cette incise soit le soutien nécessaire du dispositif. De surcroît, une telle logique aurait inévitablement conduit non seulement à la censure du TRTAM (même si celui-ci sera offert par tous les fournisseurs), mais aussi à celle de la faculté pour un particulier qui déménage de bénéficier du tarif réglementé au motif qu’aucun des occupants précédents n’a préalablement fait jouer son éligibilité. Enfin, le Conseil constitutionnel aurait alors pu, soit relever l’inconstitutionnalité des dispositions des lois précédentes relatives aux tarifs administrés, au bénéfice de la jurisprudence « état d’urgence en Nouvelle Calédonie »[25] - mais rien ne dit que toute forme de tarification soit prohibée -, soit à tout le moins énoncer une forte réserve d’interprétation à l’égard de l’ensemble des dispositions législatives en vigueur relatives à l’exercice des droits à l’éligibilité.

Nous penchons donc pour la thèse de la maladresse de rédaction, tant à la fin du considérant 9 que dans le communiqué de presse qui a repris sa formulation : peut-être influencée par les termes de l’article 49 de la loi du 10 février 2000 qui mêlent les notions de « site » et de « contrat en cours »[26], la décision visait plutôt, à notre avis, « les situations juridiques existantes », au sens de « sites sur lesquels l’éligibilité a été ou n’a encore jamais été exercée ».

Le Conseil constitutionnel a simplement entendu dire qu’une période de transition, même non prévue par les directives, devait pouvoir être admise. Cela découle d’ailleurs assez clairement, côté fournisseur, du considérant 19, qui clôt le raisonnement sur le service public national au sens du Préambule de la Constitution de 1946 : « Considérant, enfin, que le grief tiré de ce que le législateur aurait conservé à Gaz de France son caractère de service public national en obligeant cette société à proposer à titre permanent un tarif réglementé de vente doit être écarté compte tenu de la censure des dispositions précitées de l’article 661 inséré dans la loi du 13 juillet 2005 susvisée par l’article 17 de la loi déférée »[27].

Le commentaire de la décision aux Cahiers du Conseil constitutionnel décrit cette logique, en même temps qu’il conforte l’idée d’un lapsus calami. On comprend à sa lecture que le Conseil constitutionnel a considéré que la situation des clients domestiques, qui pouvaient retrouver un contrat au tarif réglementé sur un site pour lequel l’éligibilité avait été exercée, devait être alignée sur celle, moins choquante, des clients non domestiques : « sur un même site, l’exercice de l’éligibilité par une entreprise prive de ce droit celle qui lui succédera ». C’est pourquoi le II, relatif aux clients domestiques, des articles 66 et 66-1 a été déclaré non-conforme, mais non le I, relatif – dans la rédaction votée par le Parlement – aux clients non domestiques. En censurant « par voie de conséquence, les mots « non domestique » figurant dans leur I concernant les contrats en cours », le Conseil constitutionnel a, d’une part, voulu aligner la situation de tous les consommateurs sur celle des non domestiques et, d’autre part, interprété – par une précision inexacte – les dispositions du I des articles 66 et 66-1[28].

Le Conseil constitutionnel s’est donc, à nos yeux, borné à éviter de coupables excès au regard des obligations européennes souscrites par la France, en tirant le signal d’alarme d’un train cheminant insouciant vers le précipice ; mais il a laissé au conducteur la charge de trouver une voie plus sûre au prochain aiguillage[29]. Il est vrai toutefois que les mêmes mots « contrats en cours » figurent un peu plus haut dans le même considérant 9, de manière sinon plus équivoque, en tout cas moins aisément explicable. Nous pensons que l’origine de l’erreur est commune avec celle de la fin du considérant, mais il est certain que le doute en est renforcé.

Ajoutons ici, pour éclairer les conséquences pratiques de ce débat, que ces contrats d’adhésion traditionnels (prenant dans de très nombreux cas la forme de factures-contrats) sont très souvent d’une durée annuelle, tacitement renouvelable, et que, très souvent, les parties ignorent à quelle date le premier contrat a été conclu.

Nous pensons donc en définitive que, contrairement à ce qu’ont écrit plusieurs commentateurs, le Conseil constitutionnel n’a pas remis en cause l’existence des tarifs réglementés à l’échéance des contrats en cours, mais qu’il s’est opposé, de manière d’ailleurs imparfaite, à la perpétuation sans limite dans le temps d’un système dans lequel les seuls opérateurs historiques devraient continuer de proposer des tarifs administrés aux consommateurs finals, et qu’il a laissé les instances européennes conduire la procédure en manquement, sans se substituer à la Cour de justice.

b) seconde difficulté : la loi du 7 décembre 2006 ayant été promulguée amputée des dispositions censurées, la situation des nouveaux sites n’y était plus traitée[30]. D’où une nouvelle intervention du législateur.

La question était de savoir si, dans le silence de la loi du 7 décembre 2006, il convenait d’interpréter les articles 66 et 66-1 de la loi du 13 juillet 2005 comme permettant à l’occupant d’un nouveau site d’obtenir de l’opérateur historique concerné, après le 1er juillet 2007, un contrat au tarif réglementé ou si, au contraire, les nouveaux sites de consommation étaient exclus de cette option.

D’aucuns ont considéré qu’il existait un doute à cet égard. Nous pensons pour notre part que le raisonnement du Conseil constitutionnel et les derniers mots du considérant 9 (« leur I concernant les contrats en cours ») conduisent nécessairement à exclure les nouveaux sites du bénéfice des contrats aux tarifs, au nom de la logique de « mise en extinction » que nous avons exposée. Mais nous concédons volontiers que ce n’est pas très satisfaisant au regard du principe d’égalité, non plus qu’en termes de concurrence, sans même évoquer les rigidités d’ordre économique et social que cela peut entraîner : pour la construction neuve, pour le développement des réseaux de gaz, pour la création d’entreprises, pour le déménagement des entreprises existantes ou des particuliers, pour la maîtrise des charges des ménages modestes…

C’est d’ailleurs cette préoccupation sociale qui, lors de la discussion de la loi du 5 mars 2007 dans les tout derniers jours de la législature, a conduit le Parlement à introduire à l’unanimité et pratiquement sans débat un article 66-2 dans la loi du 13 juillet 2005, par un amendement de la Commission des affaires économiques auquel le Gouvernement ne s’est pas opposé, ainsi rédigé : « Art. 66-2. – Les dispositions de l’article 66 sont également applicables aux nouveaux sites de consommation raccordés aux réseaux de distribution ou de transport avant le 1er juillet 2010. / II. – Les dispositions du présent article entrent en vigueur le 1er juillet 2007 ». Cette loi n’a pas été soumise au Conseil constitutionnel.

Il en découle deux modifications de l’état du droit issu de la loi du 7 décembre 2006 :

  • d’une part, les consommateurs peuvent désormais bénéficier des tarifs réglementés d’électricité pour de nouveaux sites de consommation : on l’a vu, c’est une révolution par rapport à l’état du droit positif depuis 2000 ;

  • d’autre part, cette option est à nouveau bornée dans le temps : cela signifie que le cliquet sera rétabli au 1er juillet 2010 et que la rupture d’égalité entre futurs anciens sites et futurs nouveaux sites sera rétablie à cette date.

Cet amendement appelle quatre observations :


  1. il constitue en premier lieu une illustration supplémentaire du caractère erratique de la manière dont est élaborée la législation dans le secteur de l’énergie ;

  2. il ne s’applique qu’à l’électricité, de sorte que, pour les nouveaux sites de consommation de gaz naturel, il consacre a contrario l’interprétation rigoureuse de l’article 66-1 de la loi du 13 juillet 2005 exposée ci avant. Nous ne pensons pas que la privatisation de Gaz de France soit à l’origine de cette différence, en raison de l’interdiction constitutionnelle de privatiser une entreprise chargée d’un service public national : la sensibilité politique est bien moindre pour le gaz que pour l’électricité, car seule une minorité de Français est raccordée aux réseaux et l’écart entre prix et tarifs reste faible ;

  3. dans certains cas, il donne plus de droits à l’occupant d’un nouveau site qu’à celui qui déménage sur un site existant et, en tout état de cause, il dévalue rétrospectivement le tout récent TRTAM : l’occupant ou l’exploitant d’un « nouveau site » a désormais plus de droits que celui d’un « ancien site » sur lequel quelqu’un a un jour décidé de faire jouer ses « droits à l’éligibilité »[31]. Le principe d’égalité subit ainsi un nouvel assaut, même s’il est vrai que la multiplication des situations juridiques, les unes transitoires, les autres permanentes, et la complexité croissante du dispositif rendent l’identification de la situation de référence hasardeuse et les comparaisons de plus en plus difficiles ;

  4. il fait enfin naître une nouvelle interrogation, qui découle notamment de l’observation précédente : qu’est-ce qu’un « nouveau site de consommation » ? Le législateur n’a pas défini cette notion : l’exposé des motifs de l’amendement évoquait « les sites de consommation créés postérieurement au 1er juillet 2007 ». On comprend qu’une construction neuve est un nouveau site. Mais qu’en est-il d’un immeuble partiellement reconstruit ? d’un immeuble changeant de destination ou d’affectation ? d’une maison divisée en appartements ? d’un bâtiment passant sous le régime de la copropriété ? d’une usine modernisée, accueillant par exemple un équipement de production dont les caractéristiques de consommation diffèrent substantiellement du précédent ? d’une installation industrielle reconvertie en un site tertiaire ?... Par ailleurs, la référence faite par l’article 66-2 au raccordement signifie-t-elle qu’un « nouveau site » est un site pour lequel le gestionnaire de réseau doit créer un nouveau raccordement ? Ce n’est pas certain, car le législateur n’a pas écrit : « qui donnent lieu à un nouveau raccordement avant le 1er juillet 2010 », mais « raccordés avant le 1er juillet 2010 ». Une lecture rigoureuse de ces dispositions nous semble plutôt s’imposer, dès lors que l’on déroge aux principes posés par les directives…, malgré les questions que l’on est en droit de se poser au regard des principes d’égalité devant la loi et devant le service public. En tout état de cause, il est souhaitable que le pouvoir réglementaire intervienne pour clarifier les choses avant le 1er juillet 2007.

3. Dernière conséquence des modalités choisies pour la transposition des directives : la fragilité du dispositif français

La Commission européenne a annoncé avoir adressé à la France le 15 décembre 2006 un avis motivé relatif à la transposition des directives « gaz » et « électricité » du 26 juin 2003, la réponse donnée à la mise en demeure du 4 avril 2006 ne l’ayant manifestement pas convaincue. On peut supposer, à la lecture du résumé de la mise en demeure figurant dans les Cahiers du Conseil constitutionnel et du communiqué de presse de la Commission (IP 1768 du 12 décembre 2006) que cet avis motivé conteste le principe même de tarifs réglementés, offerts à tous. Mais il est très probable que l’inclusion de la fourniture d’électricité et de gaz aux opérateurs historiques dans leurs missions de service public, de par la loi et donc sans mise en concurrence ni limitation de durée, constitue un second grief : la perpétuation des situations de monopole qui en résulte entrave, plus encore que les tarifs, l’ouverture des marchés. On ne peut exclure que la Commission conteste également l’écart entre les prix et les tarifs, de nature à dissuader les consommateurs de sortir du monopole et donc d’une relation exclusive avec leur opérateur historique. Enfin, dans le secteur de l’électricité, les divers dispositifs de retour au tarif pour les sites ayant fait jouer leur éligibilité ou de souscription de contrats au tarif pour les nouveaux sites de consommation feront sans doute l’objet de griefs supplémentaires, malgré leur caractère formellement transitoire.

L’ensemble du corpus doctrinal élaboré par la Commission en matière de services économiques d’intérêt général traduit en effet le souci que l’opérateur d’un tel service soit désigné dans des conditions transparentes et non discriminatoires, c’est-à-dire concrètement sur appel à candidatures, loyalement organisé, régulièrement réitéré et effectivement ouvert à la concurrence de plusieurs opérateurs. On peut d’ailleurs se référer à la situation du secteur des télécommunications, dans lequel les dispositions législatives organisant le service universel à l’échelle nationale viennent de conduire la Commission européenne à saisir la Cour européenne de justice d’une action en manquement.

En tout état de cause, les dispositions des directives du 26 juin 2003 relatives aux services d’intérêt économique général sont relativement précises quant à l’application à ce secteur des dispositions de l’article 86 § 2 relatives aux obligations de service public[32].

Il y a donc lieu de craindre que la France, dans le cas où elle n’obtempérerait pas, se voie également attraite devant la Cour européenne de justice dans le domaine de l’énergie. La justification de l’amendement créant le nouvel article 66-2 de la loi du 13 juillet 2005, et notamment du délai de trois ans qu’il fixe, repose d’ailleurs sur l’affirmation contenue dans l’exposé des motifs selon laquelle « il appartient à la seule Cour de justice des Communautés européennes de préciser [l’interprétation des directives] et, en particulier, de savoir dans quelle mesure des tarifs réglementés sont compatibles avec elles ». Compte tenu de la jurisprudence de la Cour, les chances de succès du recours de la Commission sont à notre sens relativement élevées. Il serait pourtant préférable de régler posément la question des prix du gaz et de l’électricité, plutôt qu’à la suite d’une condamnation par la justice européenne : une fois de plus, l’Europe se verrait mise en accusation, alors que la France aurait méconnu des engagements clairs et librement souscrits.

Des solutions alternatives existent d’ailleurs.

Sur le plan juridique, les solutions sont, non pas certes décrites, mais encadrées par les règles rappelées dans la mise en demeure et, sans doute, dans l’avis motivé.

Il peut s’agir pour l’électricité du « service universel » prévu par l’article 3 de la directive 2004/54/CE : « 3. Les états membres veillent à ce qu’au moins tous les clients résidentiels et, lorsqu’ils le jugent approprié, les petites entreprises (à savoir les petites entreprises [sic]) sont définies comme des entreprises employant moins de 50 personnes et dont le chiffre d’affaires annuel n’excède pas 10 millions d’euros) aient le droit de bénéficier du service universel, c’est-à-dire du droit d’être approvisionnés, sur leur territoire, en électricité d’une qualité bien définie, et ce à des prix raisonnables, aisément et clairement comparables et transparents. Pour assurer la fourniture d’un service universel. À cet effet [sic], les états membres peuvent désigner un fournisseur du dernier recours (…) ». Des dispositions très proches figurent à l’article 3 et à l’annexe A de la directive 2004/55/CE pour « au moins les clients résidentiels » raccordés aux réseaux de distribution de gaz, sans qu’y soit employée toutefois l’expression de « service universel ».

Des tarifs, dont la structure et le niveau devraient bien entendu être fixés de manière économiquement justifiée, par le Gouvernement ou plutôt par la CRE, seraient ainsi offerts par tous les fournisseurs qui le souhaiteraient aux clients résidentiels et aux petites entreprises. Un ou des fournisseurs de dernier recours seraient désignés au terme d’une procédure ouverte et concurrentielle, dont rien n’interdirait dès lors qu’ils soient, selon les cas, EDF, Gaz de France et les DNN dans leur zone de desserte.

Sur le plan économique, il suffirait de relever progressivement les tarifs à hauteur des prix de marché, en organisant le nécessaire accompagnement fiscal et social, pour régler les problèmes. A rebours de la politique actuelle, consacrée notamment par le contrat de service public conclu entre l’Etat et EDF[33].

Mais les pouvoirs publics pourraient également laisser les prix se former par confrontation de l’offre et de la demande, en apportant un soutien budgétaire (sous forme de dépense fiscale, par exemple) à une frange de la population substantiellement plus importante que les 600 000 personnes qui bénéficient des dispositifs de solidarité actuels, ce qui permettrait d’encourager les investissements de long terme dans la production, les réseaux et les interconnexions (électricité) comme dans les investissements et contrats amont (gaz) dont la France a besoin. Ce programme d’investissements aurait à son tour un effet stabilisateur sur la formation des prix : dans une large mesure, en effet, c’est l’absence de visibilité à moyen et long terme qui pousse ceux-ci à la hausse de manière tendancielle, surtout dans le secteur de l’électricité où la France dispose des moyens de préserver, et même d’accroître sa sécurité d’approvisionnement. Des prix raisonnablement plus élevés de l’électricité pour les particuliers, incitant à un nouvel effort collectif de maîtrise de la consommation, seraient au demeurant en cohérence avec les ambitions de préservation de l’environnement affichées dans la Charte de l’environnement, déclinées notamment dans la loi du 13 juillet 2005 ou encore inscrites dans les obligations européennes de la France au titre du Protocole de Kyoto.*

Les réticences de la France à la séparation des activités et surtout des services de production et fourniture, d’une part, de transport et de distribution, d’autre part, n’étaient pas moindres. Elles ont cependant donné lieu à des solutions plus imaginatives et dont la compatibilité avec les directives est plus difficilement contestable.*

II. La guerre de mouvement : la filialisation des gestionnaires de réseaux de distribution

Sur ce terrain, la France a donc adopté une tactique très différente de celle que nous venons de décrire sur la question des tarifs : elle cherche des solutions de compromis, pour conserver autant que faire se peut les atouts (incontestables) du dispositif antérieur sans heurter de front les impératifs nés des directives et notamment celui de l’accès transparent et non discriminatoire de tous les opérateurs concurrentiels aux réseaux publics.

A. Les voies et moyens de l’indépendance des distributeurs

La loi du 7 décembre 2006 a substantiellement modifié les articles 13 à 15 de la loi du 9 août 2004, qui avait été adoptée à l’occasion de l’étape précédente de l’ouverture des marchés.

Comme pour l’éligibilité des particuliers, en effet, la France a pleinement utilisé les délais fixés par les directives pour organiser au sein d’EDF, de Gaz de France et des DNN comptant plus de 100 000 clients[34], la séparation juridique des gestionnaires de réseaux de distribution (GRD) les plus importants. Plus précisément, après la séparation « managériale » et comptable imposée en 2004 à l’occasion de l’ouverture à la concurrence des petites entreprises et des professionnels, ces opérateurs verticalement intégrés doivent, au 1er juillet 2007 au plus tard, se scinder en deux personnes morales distinctes pour assurer les activités de distribution publique d’électricité ou de gaz, d’une part, les activités concurrentielles de production ou de fourniture, d’autre part. Cette même séparation organique avait précédemment été effectuée avec les gestionnaires de réseaux de transport. C’est ce que traduit le I du nouvel article 13 de la loi du 9 août 2004.

La Corse comme les départements d’outre-mer sont toutefois exemptés de l’obligation de séparation juridique entre fournisseur et distributeur d’électricité. Même si la directive 2003/54/CE ne l’a pas prévu pour la Corse, cela se justifie aisément sur le plan économique et technique : les tarifs de vente étant les mêmes qu’en métropole, la concurrence dans la fourniture n’est pas concevable au regard des coûts de production, de sorte que les conséquences financières et organisationnelles d’une séparation inutile seraient injustifiables.

Nous nous bornerons à deux séries d’observations :

1. L’organisation des groupes nés de la séparation d’entreprises verticalement intégrées

Pour les GRD issus de la séparation entre fournisseurs et distributeurs, la loi du 7 décembre 2006 ouvre en apparence une option : le GRD semble pouvoir être soit la filiale de l’opérateur concurrentiel, soit sa maison-mère.

Le texte se lit en effet ainsi :

« La séparation juridique prévue à l’article 13 entraîne le transfert à une entreprise juridiquement distincte :

  • soit des biens propres, autorisations, droits et obligations relatifs à l’activité de gestionnaire de réseau de distribution d’électricité ou de gaz naturel, détenus le cas échéant en qualité de concessionnaire ou de sous-traitant du concessionnaire ( …) ;

  • soit des biens de toute nature non liés à l’activité de gestionnaire de réseau de distribution d’électricité ou de gaz naturel, avec les autorisations, droits et obligations qui y sont attachés » (nouveau paragraphe I de l’article 14 de la loi du 9 août 2004).

En réalité, la seconde branche de l’alternative ne saurait conduire à faire du GRD la maison-mère d’un opérateur concurrentiel. Cela serait directement contraire aux dispositions des directives : « le gestionnaire de réseau de distribution dispose de réels pouvoirs de décision, indépendamment de l’entreprise intégrée de gaz, en ce qui concerne les éléments d’actifs nécessaires pour assurer l’exploitation, l’entretien et le développement du réseau. Ceci ne devrait pas empêcher l’existence de mécanismes de coordination appropriés en vue d’assurer que les droits de supervision économique et de gestion de la société mère sur le rendement des actifs d’une filiale, tel qu’il est réglementé indirectement en vertu de l’article 25, paragraphe 2, soient préservés. En particulier, la présente disposition permet à la société mère d’approuver le plan financier annuel du gestionnaire de réseau de distribution, ou tout document équivalent, et de plafonner globalement le niveau d’endettement de sa filiale. En revanche, elle ne permet pas à la société mère de donner des instructions au sujet de la gestion quotidienne ni en ce qui concerne des décisions individuelles relatives à la construction ou à la modernisation de conduites de distribution qui n’excèdent pas les limites du plan financier qu’elle a approuvé, ou de tout document équivalent »[35]. Ce que confirment en des termes dénués d’ambiguïté les services de la Commission européenne : « L’entreprise chargée du réseau n’est pas autorisée à détenir des parts de l’entreprise mère ou de l’entreprise liée qui assure la fourniture ou la production. Si l’entreprise réseau détient de telles parts, elle a un intérêt financier direct dans les résultats de l’entreprise liée qui assure la fourniture et par conséquent, ses dirigeants ne sont plus en mesure « d’agir en toute indépendance. Cette règle exclut que l’entreprise réseau puisse être simultanément la société mère d’une entreprise chargée de la fourniture/production »[36]. Tout au plus peut-on imaginer que les deux sociétés soient placées sous le contrôle d’un même holding.

Le choix d’EDF et de Gaz de France en faveur de la filialisation de leurs GRD était de toute façon dicté à la fois par le précédent des filiales de transport et par diverses dispositions de la loi du 9 août 2004 qui font indubitablement apparaître les entreprises de premier rang comme les opérateurs concurrentiels. Il est consacré par l’article 15-1 nouveau de la loi du 9 août 2004, qui rend en outre la loi de démocratisation du secteur public immédiatement applicable à ces nouvelles sociétés, tant du moins que leur société-mère appartient au secteur public.

Par ailleurs, le service commun entre EDF et Gaz de France dont la création a été rendue obligatoire par la loi du 9 août 2004, modifiant pour la première fois l’article 5 de la loi du 8 avril 1946, devra être constitué au 1er juillet 2007 entre les filiales de distribution des deux entreprises[37].

2. Les garanties d’indépendance des GRD

Concrètement, l’indépendance organisationnelle et décisionnelle de ces gestionnaires de réseaux de distribution était acquise. La filialisation au sein des groupes EDF, Gaz de France et des DNN concernés aura simplement pour conséquence logique la transformation en contrats, par l’effet de la loi, des protocoles qui liaient depuis le 1er juillet 2004 ces diverses entités au sein d’une même personne morale.

Il importe d’abord de souligner la marge de liberté laissée par la loi à EDF et Gaz de France dans l’organisation de leurs filiales de distribution : libre choix des organes de gouvernance permettant de choisir entre une structure moniste (conseil d’administration) et une structure dualiste (conseil de surveillance et directoire), absence de disposition relative à la détention du capital de la filiale d’EDF (contrairement à ce qui a été décidé en 2004 pour RTE, gestionnaire d’un monopole de fait, mais également pour la filiale de transport de Gaz de France), absence d’approbation des statuts et de la nomination des dirigeants par décret et de limites à l’objet social (autre différence d’avec RTE).

Comme en 2004 pour les gestionnaires de réseaux de transport, il a cependant fallu adapter la gouvernance à la transformation des GRD en sociétés.

Dans cet exercice, le législateur a cherché un équilibre entre l’indépendance d’action des responsables de la gestion des réseaux et les droits des actionnaires, c’est-à-dire les futures maisons-mères EDF, Gaz de France et divers DNN. Il a légèrement déplacé le curseur au profit de ce second objectif, notamment en imposant que certaines décisions, dont les dirigeants de l’entreprise intégrée pouvaient se saisir, soient désormais obligatoirement soumises à l’approbation des représentants de la maison-mère. Il est ainsi précisé que la majorité des membres du conseil d’administration ou du conseil de surveillance est nommée par l’assemblée générale et que cet organe exerce (et non plus « doit pouvoir exercer »), à la majorité de ses membres élus par l’assemblée générale, un contrôle sur la fixation et l’exécution du budget, ainsi que – désormais - sur la politique de financement et d’investissement et sur les projets d’achat d’actifs ou de prises de participations de la société GRD.

Si ces dispositions peuvent être considérées comme assurant que des « mécanismes de coordination appropriés en vue d’assurer que les droits de supervision économique et de gestion de la société mère concernant le rendement des actifs d’une filiale réglementé » sont préservés[38], assurant la transposition correcte des directives du 26 juin 2003, on mesure l’écart par rapport aux tenants de la « séparation patrimoniale » des fournisseurs et des gestionnaires de réseaux[39], qui envisagent à cette fin de nouvelles directives. Il est vrai que, au terme de vifs débats ces derniers ne sont pas parvenus à imposer leurs vues au sein de la Commission européenne, puisque le « paquet énergie » présenté le 10 janvier 2007 ne formule pas de recommandations précises à cet égard, même si la Commission continue de réfléchir aux voies et moyens d’une séparation « plus efficace ». Pour sa part, le Conseil constitutionnel n’a pas vu là de violation manifeste des dispositions des directives.

Sur un autre plan, tant que leur société-mère relève du secteur public, le principe de la présence de représentants de l’Etat au conseil d’administration ou de surveillance des distributeurs est posé (à travers un nombre maximum de deux, il est vrai), comme pour les gestionnaires de réseaux de transport. Cela n’allait pas de soi, puisque l’Etat n’est pas directement actionnaire.

Les principales conséquences de cette nouvelle évolution vont toutefois porter sur le personnel et les systèmes d’information, puisque l’éligibilité des clients domestiques conduit au découplage complet des deux catégories d’activités.

Cette évolution organique n’a pas été sans conséquence sur le périmètre du service public de l’énergie.

B. La définition du champ du service public de l’énergie

1. Le service public de l’électricité

Si de nombreuses dispositions de la loi du 7 décembre 2006 portent sur le service public de l’énergie[40], nous voudrions simplement souligner ici que le législateur continue de raffiner et de compliquer la définition du service public de l’électricité.

Les choses sont claires pour le transport[41]. Mais la loi dispose depuis 2000 que « les producteurs, et notamment Electricité de France », « contribuent à la réalisation des objectifs définis par la programmation pluriannuelle des investissements de production », ce qui signifie qu’il n’existe pas, pour la production, de « mission » de service public confié à un opérateur déterminé. Malgré l’affirmation contenue dans la décision du Conseil constitutionnel, l’ambiguïté relevée dès 1949 par le Doyen Auby[42] demeure également sur la nature locale ou nationale du service public de la distribution publique d’électricité, avec le maintien du quasi-monopole d’EDF, la fixation des obligations du distributeur dans un « contrat de service public » obligatoirement conclu avec l’état et la fixation des tarifs par le régulateur sectoriel.

Enfin, avec la loi du 7 décembre 2006, le législateur maintient un service public de la fourniture, au-delà du minimum que constituent la tarification spéciale « produit de première nécessité » et la fourniture de secours. Ce second étage du service public survit à la disparition de la catégorie des consommateurs non éligibles, puisque EDF et les « DNN électriques » se voient confier la mission de service public de la fourniture aux clients qui choisissent de ne pas exercer leur éligibilité. Comme nous l’avons vu, le Conseil constitutionnel ne l’a admis qu’à titre résiduel et sans doute dans l’attente de la décision de la Cour de justice.

Toujours est-il que la loi dispose, par voie de conséquence et de manière originale, que les contrats de concession de distribution publique d’électricité seront désormais signés, non seulement par l’autorité organisatrice et le GRD, mais également par EDF ou le DNN concerné « pour la partie relative à la fourniture d’électricité aux clients (…) qui n’exercent pas les droits mentionnés à l’article 22 de la loi (…) du 10 février 2000 »[43]. Il s’agit bien d’entériner le maintien durable de ces consommateurs dans le monopole, mais également de conforter symboliquement la logique des groupes intégrés EDF, Gaz de France et DNN.

Dans un souci de simplification et conformément au choix qu’il a effectué en 2004 lorsqu’il a imposé la filialisation de RTE, le législateur a décidé le transfert par le seul effet de la loi des contrats en cours aux nouvelles filiales GRD, c’est-à-dire au premier chef le transfert des contrats de concession, pour éviter un vain formalisme s’appliquant à un millier de situations juridiques distinctes. Compte tenu du caractère désormais tripartite des contrats de concession, il a décidé que les contrats en cours sont réputés signés conjointement par les trois parties.

2. Le service public du gaz naturel

Dans le secteur du gaz naturel, le « service public local de fourniture » recouvre désormais la fourniture aux « clients qui bénéficient des tarifs réglementés de vente », qui inclut en particulier la fourniture de gaz naturel et des services qui lui sont liés aux« clients domestiques » ayant droit au nouveau « tarif spécial de solidarité » pour une part de leur consommation[44]. Ces derniers sont définis comme les consommateurs qui ont droit à la tarification spéciale « produit de première nécessité » en matière de fourniture d’électricité.

En revanche, ni Gaz de France, ni les « DNN gaziers » ne signeront les contrats de concession conjointement avec les GRD.

Le législateur a également précisé les missions des GRD.

C. Les missions des distributeurs

Un siècle après la grande loi du 15 juin 1906, toujours partiellement en vigueur, le législateur a estimé nécessaire de définir précisément les missions des distributeurs. Celles-ci sont d’ailleurs exposées en des termes différents pour les filiales d’EDF et de

GDF, d’une part, les GRD des DNN, d’autre part.

1. La définition des missions des distributeurs

Elle résulte du nouvel article 13 de la loi du 9 août 2004 et était rendue souhaitable par la séparation des activités. Une fois de plus, l’ouverture des marchés a conduit le législateur à fixer lui-même des règles relatives au service public de l’énergie qui, depuis la loi du 15 juin 1906, relevaient du contrat[45].

Aux termes du II de cet article, sans préjudice des cahiers des charges des concessions et règlements de service des régies, un distributeur est notamment chargé de définir et mettre en oeuvre les politiques d’investissement et de développement des réseaux, de concevoir et construire les ouvrages, d’assurer la maîtrise d’oeuvre des travaux sur les réseaux, de réaliser l’exploitation et la maintenance des réseaux, de conclure et gérer les contrats de concession, d’assurer l’accès non discriminatoire aux réseaux, de permettre un accès efficace des utilisateurs aux réseaux et enfin « d’exercer les activités de comptage ».

Cependant, cette définition détaillée ne s’applique en réalité qu’à EDF et Gaz de France. Car, aux termes d’un amendement parlementaire les GRD des DNN nés de la séparation organique imposée au 1er juillet 2007 voient leurs missions définies limitativement de manière légèrement différente par le III du même article 13 de la loi du 9 août 2004 : ils ont « la responsabilité de l’exploitation, de la maintenance et (...) du développement du réseau » dans le but d’en assurer la sécurité, la fiabilité et l’efficacité ; ils sont chargés de conclure et gérer les contrats de concession, d’assurer l’accès des tiers et de faire procéder aux comptages.

La comparaison entre ces dispositions et celles qui décrivent les obligations des GRD d’EDF et de Gaz de France permet de penser que les DNN se voient ouvrir la faculté de ne filialiser leur GRD qu’en qualité de gestionnaire d’actifs de concession. En d’autres termes, ils peuvent maintenir les agents chargés de l’exploitation, de la maintenance et du développement du réseau dans la maison-mère (régie, SEML ou SICAE), avec les équipements et les moyens financiers correspondants : la filiale GRD sera alors réputée assumer la « responsabilité » de ces opérations, dont elle déléguera la mise en oeuvre à sa maison mère. Ceci ne paraît pas contraire aux dispositions des directives aux termes desquelles : « Lorsque le gestionnaire de réseau de distribution fait partie d’une entreprise intégrée verticalement[46], il doit être indépendant, au moins sur le plan de la forme juridique, de l’organisation et de la prise de décision, des autres activités non liées à la distribution. Ces règles ne créent pas d’obligation de séparer la propriété des actifs du réseau de distribution, d’une part, de l’entreprise intégrée verticalement, d’autre part[47]. (…) le gestionnaire de réseau de distribution dispose de réels pouvoirs de décision, indépendamment de l’entreprise intégrée de gaz [respectivement : d’électricité], en ce qui concerne les éléments d’actifs nécessaires pour assurer l’exploitation, l’entretien et le développement du réseau »[48]. Il est cependant permis d’exprimer des inquiétudes quant à la possibilité pour les DNN de mettre concrètement en œuvre une telle interprétation des directives sans méconnaître leurs principes.

L’un des apports les plus notables de la loi quant aux missions des GRD se rattache enfin à un débat qui oppose les distributeurs d’électricité, à commencer par le distributeur EDF (« EDF Réseau de distribution », jusqu’au 1er juillet 2007) à la CRE, et qui porte sur la détermination des responsabilités exclusives des gestionnaires de réseaux publics de distribution dans l’exercice des fonctions de comptage.

2. La définition des missions de comptage dans l’électricité[49] et leur attribution

Cette question semble très technique. Mais elle recouvre des enjeux importants : maîtrise de la consommation nationale d’électricité ; réduction de la facture des consommateurs ; facilité pour les « nouveaux entrants » de faire concurrence dans la fourniture aux opérateurs historiques[50]; répartition de la partie des gains nés de la maîtrise de la consommation qui ne bénéficiera pas au consommateur entre les gestionnaires de réseau, les fournisseurs d’électricité et les opérateurs spécialisés dans le comptage ; répartition des activités de comptage entre les personnels de l’opérateur commun de réseaux constitué entre EDF et Gaz de France et les acteurs privés spécialisés.

On peut aujourd’hui exprimer un certain nombre de certitudes juridiques : le consommateur est propriétaire de ses données de comptage ; tout fournisseur qu’il autorise doit avoir accès à ces données, ainsi qu’à leur historique. Les choses sont moins claires sur d’autres aspects : la propriété des systèmes de comptage et la possibilité pour des opérateurs autres que le gestionnaire du réseau de distribution d’exercer une partie des fonctions assumées jadis par ce dernier, notamment l’entretien.

Ces incertitudes ont donné lieu à un désaccord entre la CRE et des GRD, qu’a tranché le législateur. Il convient, pour comprendre l’état de la question, d’en rappeler brièvement les étapes.

La loi du 10 février 2000 se bornait à indiquer que le distributeur « procède aux comptages ».

Les GRD l’ont interprétée, à la lumière de leur pratique, comme englobant l’ensemble de leurs prestations traditionnelles.

Puis est intervenue la directive 2006/32/CE du 5 avril 2006 relative à l’efficacité énergétique, qui encourage les Etats membres, en son article 13, à faire en sorte que les utilisateurs finals disposent, dans les domaines de l’électricité, du gaz, du chauffage et de la climatisation, de compteurs individuels qui mesurent avec précision leur consommation effective et qui fournissent des informations sur le moment où l’énergie a été consommée ; par suite, les factures doivent être fondées sur la consommation réelle d’énergie. En d’autres termes, sauf à ce que le coût en soit disproportionné au regard des résultats attendus, chacun doit pouvoir connaître sa courbe de charge[51] et non plus seulement sa consommation globale entre deux factures, et l’opérateur du système électrique (RTE, en France) doit pouvoir utiliser ces informations pour optimiser la gestion de l’équilibre production-consommation[52].

Dans le but de faciliter l’installation de compteurs performants et d’améliorer la productivité des activités de relève, la CRE a cherché à mieux préciser l’activité de comptage des gestionnaires de réseaux, mais également à réduire le périmètre de leur monopole[53].

De fait, dans le dernier tarif d’utilisation des réseaux publics d’électricité (TURPE 2) entré en vigueur au 1er janvier 2006[54] figure un paragraphe « comptage », d’où il ressort : d’une part, que les utilisateurs peuvent choisir « librement leurs dispositifs de comptage » et installer à leurs frais des compteurs conformes au cahier des charges fonctionnel qui sera publié par les GRD en application de la communication de la CRE du 29 janvier 2004 ; et, d’autre part, que le coût des changements de dispositifs de comptage réalisés à la demande des utilisateurs ou des fournisseurs fait l’objet d’une facturation spécifique dans la catalogue de prestations supplémentaires des GRD. Le premier élément consiste à interpréter l’article 19 des cahiers des charges conformes au modèle comme permettant aux utilisateurs d’être propriétaires de leurs compteurs, même en basse tension ; le second signifie a contrario que le changement de compteurs (notamment pour installer un compteur à courbe de charge) décidé par l’utilisateur n’est pas une obligation pour les GRD et n’est donc pas un coût intégré dans le calcul des tarifs par le régulateur.

Il faut ajouter que la cour d’appel de Paris a, par un arrêt en date du 13 décembre 2005[55], conforté cette interprétation restrictive des attributions obligatoires et monopolistiques des GRD : il a en effet été jugé, à la lumière des dispositions de la loi du 10 février 2000, que, « bien que la société EDF soit titulaire d’une mission de service public et tenue, en tant que telle, à des activités de comptage, elle ne détient pas pour autant de monopole sur l’entretien des appareils de comptage, notamment lorsque ceux-ci sont la propriété de tiers ». Même si cette affaire concernait un producteur d’électricité indépendant raccordé en haute tension, la formulation retenue par la Cour est apparue suffisamment large pour remettre en cause le caractère global des missions de comptage jusqu’alors assurées par les GRD, seuls et par eux-mêmes, au profit de tous les utilisateurs des réseaux publics.

C’est dans cet état du droit que le Parlement a estimé opportun de décrire plus finement, mais sans aller toutefois jusqu’à l’exhaustivité, le contenu de la mission de comptage dévolue aux GRD.

La loi du 7 décembre 2006 a donc modifié l’article 13 de la loi du 9 août 2004. Désormais, aux termes du II de cet article, applicable au GRD d’EDF : « Sans préjudice des dispositions du sixième alinéa du I de l’article L. 2224-31 du Code général des collectivités territoriales et de l’article 23-1 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 précitée, un gestionnaire de réseau de distribution d’électricité ou de gaz naturel est notamment chargé, dans le cadre des cahiers des charges de concession et des règlements de service des régies mentionnés au I du même article L. 2224-31 : (…) 7° D’exercer les activités de comptage pour les utilisateurs raccordés à son réseau, en particulier la fourniture, la pose, le contrôle métrologique, l’entretien et le renouvellement des dispositifs de comptage et d’assurer la gestion des données et toutes missions afférentes à l’ensemble de ces activités ».

Ces dispositions ne closent pas entièrement le débat. En particulier, les termes de « fourniture » et de « renouvellement » peuvent être interprétés de manière stricte et classique, comme signifiant que ces équipements sont installés par le GRD mais appartiennent à l’autorité concédante ; tel sera logiquement le cas chaque fois que le cahier des charges de concession continuera d’en faire des biens de retour. Faute de précision dans les travaux préparatoires, il est toutefois également possible d’adopter une lecture plus ouverte et d’y voir la base légale d’un dispositif dans lequel le GRD offrirait aux utilisateurs la liberté d’acquérir des comptages plus ou moins performants, pris dans une liste agréée ; le cahier des charges devrait alors être modifié en conséquence. En revanche, il nous semble plus difficile d’imaginer que l’achat d’un nouveau dispositif de comptage soit imposé à l’utilisateur, alors qu’il bénéficie actuellement d’un ensemble d’équipements dont il n’est pas propriétaire et qui lui donne satisfaction : une disposition législative expresse eût été nécessaire pour habiliter les autorités concédantes à imposer une telle obligation aux utilisateurs.

Un champ de négociation quadripartite s’ouvre donc probablement, entre la CRE, la future société GRD filiale d’EDF, les autorités concédantes et les utilisateurs du réseau de distribution.

En revanche, on l’a dit, le législateur de 2006 a adopté une formulation plus ouverte pour les GRD des DNN issus de la prochaine séparation juridique : ils doivent « faire procéder aux comptages ». Diverses solutions sont donc envisageables, que les parties prenantes devront négocier, si l’une ou l’autre souhaite faire évoluer la situation actuelle.

Soulignons pour conclure que l’enjeu principal n’est, à nos yeux, pas de savoir si les GRD vont faciliter ou freiner l’ouverture du marché de l’électricité à travers l’installation de comptages performants. En effet, la concurrence est réelle en France entre les fournisseurs - ne serait la question de l’écart entre tarifs et prix de marché. Il s’agit bien plutôt de déterminer si des missions traditionnellement intégrées dans le service public et assumées par des agents de la distribution publique vont demeurer intégrées sous la responsabilité technico-opérationnelle des GRD ou si elles vont être scindées entre activités régulées pures et activités dans lesquelles les services de GRD seront eux-mêmes mis en concurrence. Il existe en effet des modèles alternatifs. Le découpage fin de ces diverses missions et le transfert au secteur concurrentiel d’une partie d’entre elles a été expérimenté dans divers pays, notamment au Royaume-Uni. C’est ainsi, au premier chef, une question sociale et, par voie de conséquence, d’implantation territoriale de l’opérateur commun constitué entre EDF et Gaz de France en vertu de l’article 5 modifié de la loi du 8 avril 1946 et de ses dizaines de milliers d’agents[56].

Tous ces débats sur la distribution publique d’électricité et de gaz naturel ne sont certainement pas clos : le dispositif normatif, contractuel et financier connaîtra encore de nombreuses évolutions. Formons simplement le voeu que certaines aillent dans le sens de la simplification.*

Les péripéties auxquelles nous assistons actuellement dans le secteur de l’énergie en France et, plus largement, en Europe sont caractéristiques de tensions graves qui traversent nos sociétés.

Elles recoupent en effet un grand nombre de problématiques plus générales, qui relèvent aussi bien de la sociologie administrative que du droit public économique ou de l’économie politique : compétences respectives de l’Union européenne et des Etats membres, perception et appréhension par les dirigeants européens et par les peuples des enjeux de la construction européenne, processus de décision publique aussi bien communautaire que national, périmètre et fonctions du secteur public, articulation optimale de l’économique et du social, champs respectifs du service public et de la libre concurrence, responsabilités respectives des entreprises et des autorités politiques dans le service public, arbitrages entre le court terme et le long terme, acceptation de la prééminence de l’intérêt général sur les intérêts particuliers, responsabilités pédagogiques des dirigeants politiques à l’égard de l’opinion publique, qualité du débat public…

Gageons que les années qui viennent offriront de nouvelles illustrations de l’importance de l’énergie dans nos débats de société et espérons que les discussions qu’elles susciteront permettront aux Français de trancher en connaissance de cause les bonnes questions.

Publication: Cahiers juridiques de l'électricité et du gaz






[1] PE et Cons. UE, dir., n° 2003/54/CE, 26 juin 2003, art. 21 § 1, pour l’électricité et dir. n° 2003/55/CE, art. 23 § 1 pour le gaz :

JOUE n° L 176, 15 juill. 2003, p. 37-57.



[2] En vertu du XIV de l’article 2 de la loi du 7 décembre 2006 (L. n° 2006-1537, 7 déc. 2006 : JO 8 déc. 2006, p. 18531) pour l’électricité et du I de l’article 3 pour le gaz naturel.



[3] Les prix résultent de la confrontation de l’offre et de la demande sur des marchés de gros ou de détail. Les tarifs sont fixés par les pouvoirs publics, en principe dans une logique de couverture des coûts exposés par les opérateurs économiques concernés (L. n° 2000-108, 10 févr. 2000, art. 4, pour l’électricité : JO 11 févr. 2000, p. 2143 et L. n° 2003-8; 3 janv. 2003, art. 7, pour le gaz naturel : JO 4 janv. 2003, p. 265).



[4] V. notamment, sur ce point, la décision du Conseil d’état en date du 7 juillet 2006 (CE, 7 juill. 2006, n° 289012 et n° 289776,

Sté Powéo, Fédération française des combustibles, carburants et chauffage : Juris-Data n° 2006-070409 ; RJEP/CJEG févr. 2007, p. 70, avec concl. S. Verclytte).



[5] L. n° 2005-781, 13 juill. 2005 de programme fixant les orientations de la politique énergétique : JO 14 juill. 2005, p. 11570 ;

V. par ex. notre commentaire, au JCP A 2005, 1310.



[6] On suppose que cette date a été choisie uniquement pour accorder une nouvelle phase de transition de six mois aux consommateurs. Cette innovation excède les termes très clairs des directives.



[7] Adopté à l’article 15 de la loi du 7 décembre 2006, il figure à un nouvel l’article 30-1 de la loi du 9 août 2004 (L. n° 2004-803, 9 août 2004 : JO 11 août 2004, p. 14256).



[8] Un bilan du dispositif devra être présenté au Parlement avant le 31 décembre 2008. Le ministre chargé de l’énergie doit fixer le niveau de ce tarif dans une fourchette comprise entre 100 % et 125 % du niveau du tarif réglementé de vente applicable à des sites de consommation présentant les mêmes caractéristiques. L’arrêté a d’ailleurs été pris le 3 janvier 2007 : il fixe l’écart à 10 % par rapport aux contrats « tarif bleu » (raccordement en basse tension, avec une puissance souscrite inférieure à 36 kVA), 20 % par rapport aux contrats « tarif jaune » (raccordement en basse tension, avec une puissance souscrite supérieure à 36 kVA) et 23 % par rapport aux contrats « tarif vert » (raccordement en haute tension).



[9] Que l’on trouve à l’article 16 de la loi du 7 décembre 2006.



[10] À travers la contribution au service public de l’électricité (CSPE), mais dans la limite de 0,55 € par MWh et sans pouvoir faire augmenter le taux en vigueur à la date de publication de la loi.



[11] Les installations de production assujetties sont les centrales nucléaires et hydrauliques dont la puissance est d’au moins 2 GW. Un plafond global est simplement fixé à 1,30 € par MWh.



[12] La logique en est la suivante : les fournisseurs qui disposent d’électricité à un prix inférieur à la part « énergie » du TRTAM doivent aider les autres, qui à défaut perdraient de l’argent. En d’autres termes, contrairement à une règle fermement établie en droit de la concurrence, les opérateurs les plus importants et les plus efficaces doivent venir en aide à leurs concurrents : on le voit, ce dispositif relève – pour des montants de plusieurs centaines de millions d’euros, puisque le coût du TRTAM est évalué dans les comptes d’EDF à plus de 1,5 G sur vingt-quatre mois et trois exercices – d’une logique de régulation asymétrique.



[13] CE, avis, 8 juill. 2004, n° 370135 : EDCE 2005, p. 191.



[14] (D’une part, ils résultent d’actes réglementaires pris par le Premier ministre sur avis du Conseil de la concurrence (le décret fixant la « structure » du tarif, prévu à l’article L. 410-2 du Code de commerce, ancien article 1er de l’ordonnance du 1er décembre 1986) et les ministres chargés de l’économie et de l’énergie (pour le niveau du tarif : article 4 de la loi du 10 février 2000 pour l’électricité et article 7 de la loi du 3 janvier 2003 pour le gaz) et non par le régulateur ou par les entreprises en charge de cette mission de service public ; au demeurant, à la différence par exemple de l’Espagne, lesdites entreprises ne reçoivent pas en France de compensation à ce titre (hormis pour les tarifs de solidarité en faveur des personnes démunies). D’autre part, leur fixation résulte d’une décision politique, dont les critères ne sont pas connus à l’avance, même si elle est en principe encadrée par une évolution pluriannuelle inscrite dans le contrat de service public négocié entre l’état, d’une part, EDF et Gaz de France, d’autre part (art. 1er de la loi du 9 août 2004, tel que modifié par l’article 1er de la loi du 7 décembre 2006).



[15] En vertu des dispositions de l’article 2 de la loi du 7 décembre 2006, modifiant le III de l’article 2 de la loi du 10 février 2000 et de l’article 13 de la loi du 7 décembre 2006, modifiant respectivement l’article 25 de la loi du 10 février 2000 et l’article 8 de celle du 3 janvier 2003.



[16] Faisant ainsi disparaître de la loi toute disposition « positive » relative aux nouveaux sites, ce qui contribuera à l’ambiguïté de la décision du Conseil constitutionnel, comme nous le verrons plus loin.



[17] Cons. const., déc. n° 543 DC, 30 nov. 2006 : RJEP/CJEG févr. 2007, p. 49, avec commentaire P.-A. Molina.



[18] Décision n° 2006-535 DC du 30 mars 2006 et surtout décision n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006, loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information, cons. 20 : « (…) devant statuer avant la promulgation de la loi

dans le délai prévu par l’article 61 de la Constitution, le Conseil constitutionnel ne peut saisir la Cour de justice des Communautés européennes de la question préjudicielle prévue par l’article 234 du traité instituant la Communauté européenne ; (…) il ne saurait en conséquence déclarer non conforme à l’article 88-1 de la Constitution qu’une disposition législative manifestement incompatible avec la directive qu’elle a pour objet de transposer » (Cons. const., déc. n° 2006-540 DC, 27 juill. 2006 : JO 3 août 2006, p. 11541).



[19] En ce sens : Ch. Clarenc, Le Conseil constitutionnel programme l’extinction des tarifs réglementés de vente dans le secteur

de l’électricité : LPA 4 janv. 2007, p. 4.



[20] Ce pourquoi nous ne pensons pas que le Conseil constitutionnel a choisi entre la censure de ces dispositions sur les tarifs et celle de la privatisation de Gaz de France au motif que le législateur aurait implicitement maintenu un service public national de la fourniture de gaz. On peut en outre remarquer que, ce faisant, le Conseil constitutionnel élargit le champ de son contrôle sur les dispositions législatives par lesquelles est créé un service public national dans un secteur couvert par le droit communautaire : il vérifie le respect du point d’équilibre, fixé par l’article 86 du traité CE, entre le libre jeu du marché et les exigences des services d’intérêt économique général.



[21] L. n° 2007-290, 5 mars 2007, art. 24 : JO 6 mars 2007, p. 4190.



[22] Ce tarif spécial, applicable à la fourniture et aux services associés, qui bénéficie aux mêmes personnes que celles qui peuvent solliciter la tarification spéciale « produit de première nécessité » pour la fourniture d’électricité, fait l’objet d’une compensation entre fournisseurs de gaz naturel, selon un dispositif qui rappelle celui du FSPPE (Fonds du service public de la production d’électricité, auquel la loi du 3 janvier 2003 a substitué le système de la contribution au service public de l’électricité (CSPE), plus conforme aux exigences communautaires de non discrimination en fonction de la nationalité et qui pèse clairement sur les consommateurs). Son avantage est plafonné à 2 % du tarif réglementé de vente et ses modalités d’application aux habitants d’immeubles dotés d’un chauffage collectif seront déterminées par décret.



[23] Art. 22 de la loi du 10 février 2000, dans sa rédaction issue du XIV de l’article 2 de la loi du 7 décembre 2006 et art. 7 de la loi du 3 janvier 2003 complété par l’article 14 de la loi du 7 décembre 2006.



[24] Aux termes de l’article 44 de la loi du 7 décembre 2006.



[25] Déc. n° 85-187 DC du 25 janvier 1985, loi relative à l’état d’urgence en Nouvelle-Calédonie et dépendances, cons. 10 : « (…) la régularité au regard de la Constitution des termes d’une loi promulguée peut être utilement contestée à l’occasion de l’examen de dispositions législatives qui la modifient, la complètent ou affectent son domaine (…) » (Cons. const., déc. n° 85-187 DC, 25 janv. 1985 : JO 26 janv. 1985, p. 1137 ; Rec. Cons. const.1985, p. 43 ; Rec. jurispr. const. 1985, p. 223).



[26] « Lorsque un client éligible exerce, pour un site donné (…), les droits accordés au III (…), ses contrats en cours au tarif réglementé concernant la fourniture d’électricité de ce site sont résiliés de plein droit ».



[27] Sur cet aspect de la décision n° 543 DC du 30 novembre 2006, V. le commentaire préc. de P.-A. Molina, Le Conseil constitutionnel précise les conditions de privatisation des services publics : RJEP/CJEG févr. 2007, p. 41.



[28] Il est vrai que la Haute juridiction constitutionnelle ne peut intervenir sur la lettre de la loi qu’en retranchant et non en y ajoutant ; en cas d’impossibilité, il censure l’ensemble de la disposition. On peut comprendre qu’il ait hésité à adopter cette dernière solution, alors que la session parlementaire s’achevait et que le calendrier électoral rendait hautement improbable l’intervention d’un nouveau texte avant la date du 1er juillet 2007.



[29] C’est d’ailleurs la limite de la jurisprudence « société de l’information » : il appartient avant tout à la Cour européenne de justice, si elle est saisie par la Commission en cas d’échec des discussions avec le Gouvernement, de constater un manquement. On peut penser que le Conseil constitutionnel n’adoptera pas de décisions radicales, tant que la négociation entre Paris et Bruxelles lui apparaît susceptible d’aboutir à des solutions plus imaginatives.



[30] Nous avons déjà fait allusion à cette difficulté née de la suppression de la disposition relative à la date butoir du 31 décembre

2007, qu’il était évidemment impossible au Conseil constitutionnel de rétablir : cf. note 7.



[31] Le premier va bénéficier pendant trois ans du choix entre les tarifs réglementés et les prix de marché, tandis que le second ne pourra recourir qu’au TRTAM (dont le niveau est supérieur au tarif réglementé) pendant deux ans. En d’autres termes, pour les consommateurs non domestiques, il vaudra mieux ouvrir un nouveau site de consommation que faire revenir un ancien site dans le tarif.



[32] Ainsi par exemple de l’article 3 de la directive 2003/54/CE, qui dispose notamment : « 1. Les états membres (…) veillent à ce que les entreprises d’électricité, sans préjudice du paragraphe 2, soient exploitées conformément aux principes de la présente directive, en vue de réaliser un marché de l’électricité concurrentiel, sûr et durable sur le plan environnemental, et s’abstiennent de toute discrimination pour ce qui est des droits et des obligations de ces entreprises. / 2. En tenant pleinement compte des dispositions pertinentes du traité, en particulier de son article 86, les états membres peuvent imposer aux entreprises du secteur de l’électricité, dans l’intérêt économique général, des obligations de service public qui peuvent porter sur la sécurité, y compris la sécurité d’approvisionnement, la régularité, la qualité et le prix de la fourniture, ainsi que la protection de l’environnement, y compris l’efficacité énergétique et la protection du climat. Ces obligations sont clairement définies, transparentes, non discriminatoires et contrôlables et garantissent aux entreprises d’électricité de l’Union européenne un égal accès aux consommateurs nationaux. (…) / 3. (…) Rien dans la présente directive n’empêche les états membres de renforcer la position sur le marché des consommateurs ménagers ainsi que des petits et moyens consommateurs en promouvant les possibilités de regroupement volontaire en vue de la représentation de cette catégorie de consommateurs. / Le premier alinéa doit être mis en oeuvre d’une manière transparente et non discriminatoire et ne doit pas empêcher l’ouverture du marché prévue à l’article 21. / 4. Lorsqu’une compensation financière, d’autres formes de compensation ou des droits exclusifs offerts par un état membre pour l’accomplissement des obligations visées aux paragraphes 2 et 3 sont octroyés, ce doit être d’une manière non discriminatoire et transparente (…) ».



[33] « Sur son marché domestique, l’électricien tricolore a seulement vu son chiffre d’affaires augmenter [en 2006] de 6,4 %, à

32 milliards d’euros. Une croissance trois fois plus faible que pour l’ensemble du groupe. Mais, il est vrai, qu’en France, la hausse des tarifs réglementés a été limitée à 1,7 % l’an passé. Dans le même temps, les prix de l’électricité ont augmenté de 4 % en Italie, de 10 % en Allemagne, et de 20 % en moyenne outre-Manche » (Les échos, 22 févr. 2007).



[34] électricité de Strasbourg, l’Usine d’électricité de Metz, SOREGIES et le service de distribution des Deux-Sèvres pour l’électricité ; Gaz de Strasbourg et Gaz de Bordeaux pour le gaz naturel.



[35] Dispositions du c) du point 2 de l’article 13 de la directive 2003/55/CE. Une disposition analogue figure à l’article 15 de la directive 2003/54/CE pour l’électricité, avec un lapsus calami (« transport » au lieu de « distribution »).



[36] Note de la DG énergie et Transports sur les directives 2003/54/CE et 2003/55/CE relatives au marché intérieure de l’électricité et du gaz naturel : Le régime de séparation, 16 janvier 2004, point 4.2.1.



[37] « La création d’un service commun non doté de la personnalité morale, entre les sociétés issues de la séparation juridique imposée à Electricité de France et Gaz de France par l’article 13 de la loi n° 2004-803 du 9 août 2004 précitée, est obligatoire dans le secteur de la distribution, pour la construction des ouvrages, la maîtrise d’oeuvre de travaux, l’exploitation et la maintenance des réseaux, les opérations de comptage ainsi que d’autres missions afférentes à ces activités. Ces services communs peuvent réaliser des prestations pour le compte des distributeurs non nationalisés mentionnés à l’article 23 et des distributeurs et autorités organisatrices mentionnés respectivement aux III et IV de l’article L. 2224-31 du Code général des collectivités territoriales » (art. 5 de la loi du 8 avr. 1946, dans sa rédaction issue de l’art. 27 de la loi du 7 déc. 2006).



[38] Dir. n° 2003/55/CE, art. 13 et Dir. n° 2003/54/CE, art. 15.



[39]C’est-à-dire l’interdiction de toute participation ou, à tout le moins, d’une participation de contrôle des opérateurs concurrentiels dans le capital des sociétés gestionnaires de réseaux.



[40] Par ex. l’encouragement à la départementalisation des autorités concédantes de la distribution d’électricité : art. 33, complétant l’article L. 2224-31 du Code général des collectivités territoriales.



[41] Même si divers mécanismes (par exemple le marché d’ajustement) ont dû être inventés par la CRE et le gestionnaire du réseau RTE, dont certains ont ensuite reçu une consécration législative (la fonction de responsable d’équilibre, notamment).



[42] La notion de concession et les rapports des collectivités locales et des établissements publics de l’électricité et du gaz dans la loi du 8 avril 1946 : CJEG 1949, doctr. p. 2.



[43] Art. 23 de la même loi, modifiant l’art. 14 de celle du 9 août 2004.



[44] Art. 3, 5 et 7 de la loi du 3 janvier 2003, dans leur rédaction issue de l’article 3 de la loi du 7 décembre 2006.



[45] Si l’approfondissement de la réflexion sur le contenu du service public est heureux, nous ne sommes pas certain, pour notre

part, que l’inflation législative et l’uniformisation des règles soient toujours dans l’intérêt de l’usager. Mais il est exact que le phénomène résulte fondamentalement de l’activisme législatif bruxellois.



[46] Ce qui inclut les groupes de sociétés, au sens de ces directives.



[47] Règle qui, au premier degré, est dépourvue de portée en France, puisque les réseaux de distribution sont des biens de retour.



[48] Dispositions du c) du 2 de l’art. 13 de la directive « gaz » et de l’art. 15 de la directive « électricité ». La doctrine des services de la Commission confirme cette possibilité « Les principes susmentionnés s’appliquent également dans le cas où l’entreprise mère reste propriétaire des actifs. Bien que les décisions de base reviennent aussi dans ce cas à l’entreprise réseau, l’entreprise mère peut en principe participer à la mise en oeuvre de ces décisions, à condition que des mesures de sauvegarde aient été mises en place pour faire en sorte que l’entreprise mère se limite à exécuter les décisions prises par l’entreprise réseau. Si l’entreprise mère ne se conforme pas à ces décisions, l’entreprise réseau doit avoir la possibilité d’intervenir en faisant jouer un droit d’intervention. Les modalités sont arrêtées au cas par cas et sont énoncées clairement dans un accord spécifique » (note préc. de la DG énergie et Transports sur les directives 2003/54/CE et 2003/55/CE relatives au marché intérieure de l’électricité et du gaz naturel : Lerégime de séparation, 16 janv. 2004, point 4.3.2).



[49] Le comptage se définit comme « la mesure des différentes caractéristiques de l’électricité ou du gaz permettant de déterminer l’énergie produite ou consommée » (extrait du glossaire annexé au rapport annuel 2006 de la Commission de régulation de l’énergie). Chaque site est équipé d’un « dispositif de comptage », c’est-à-dire d’un compteur et d’un ensemble d’appareils qui le complètent (pour l’électricité : disjoncteur, réducteurs de mesure…).



[50] Comme l’explique la CRE dans sa communication du 10 janvier 2006 sur les travaux du GTE 2007 et du GTG 2007 relatifs à

la préparation de l’ouverture des marchés des clients résidentiels de l’électricité et du gaz naturel au 1er janvier 2007 : « les systèmes de comptage sont fondamentaux pour la différenciation commerciale des offres des fournisseurs, car ils permettent la mise en place d’offres tarifaires variées et de services énergétiques ». C’est donc un outil d’ouverture du marché. La CRE annonçait d’ailleurs une étude technico-économique visant à quantifier les bénéfices d’une migration du parc actuel de compteurs vers des compteurs électroniques à courbe de charge télérelevée et des dispositifs de coupure et changements de puissance télécommandables.



[51] La courbe de charge est « la valeur moyenne d’un paramètre (puissance, énergie, …) calculée à intervalles réguliers à partir des données métrologiques de base » fournies par le dispositif de comptage (définition extraite du Cahier des charges de l’accès aux données du comptage électrique, rédigé par le Département technique de la CRE, disponible sur le site www.cre.fr). Concrètement, elle permet d’estimer la consommation réelle d’un site de consommation donné tout au long de la journée (les intervalles sont de 10 mn ou 30 mn), alors que les compteurs à index qui équipent actuellement la totalité des sites de consommation domestiques français ne permettent de connaître que la consommation cumulée entre deux relèves « physiques ».



[52] La connaissance de l’agrégation des données de comptage en temps réel permet de piloter plus finement le marché d’ajustement et donc, à la fois, de réduire les coûts de l’équilibrage du système électrique et de retarder ou éviter la mise en service d’installations de production souvent polluantes et émettrices de gaz à effet de serre.



[53] Dans une communication datée du 29 janvier 2004, elle a établi des prescriptions techniques et fonctionnelles applicables

aux gestionnaires de réseaux de transport et de distribution d’électricité, à travers un nouveau cahier des charges fonctionnel sur le comptage (remplaçant un document de 2001). Elle y relevait que le cahier des charges du réseau d’alimentation générale du

10 avril 1995 permettait au gestionnaire du réseau de transport d’imposer à l’utilisateur du réseau de fournir les appareils de mesure et de contrôle, et que les mêmes règles s’appliquaient aux utilisateurs des réseaux de distribution raccordés en haute tension, en vertu de l’article 19 du cahier des charges-type de distribution de 1992. En revanche, les systèmes de comptage des consommateurs raccordés en basse tension sont, aux termes de ce même article 19, « normalement fournis et posés par le concessionnaire » et « font partie du domaine concédé » - c’est-à-dire qu’ils constituent des biens de retour. Au bénéfice peut-être de l’adverbe « normalement », la CRE demandait néanmoins aux GRD de rédiger des documents fonctionnels relatifs au comptage et d’offrir aux utilisateurs la possibilité non seulement d’accéder à des systèmes de comptage permettant d’enregistrer leur courbe de charge, mais d’en devenir propriétaires, l’impact tarifaire de cette option étant répercutée dans le tarif d’utilisation des réseaux.



[54] Déc. intermin. 23 sept. 2005, approuvant la proposition de la CRE en date du 29 juillet 2005 : JO 6 oct. 2005, p. 15888.



[55] CA Paris, 1re ch., sect. H, EDF c/ EURL Nuages, rendu en appel d’une décision de règlement de différend prise par la CRE.



[56] Précisons, pour être complet, que les responsables de la distribution publique considèrent pour leur part que les données de comptage sont certes nécessaires au bon fonctionnement de la concurrence et à la prévision par le client de son profil de consommation, mais également à la gestion des accès au réseau public, à la sécurité, à la sûreté et à la qualité du fonctionnement du réseau, et enfin au bon accomplissement de leurs obligations contractuelles (envers les autorités concédantes, le gestionnaire du réseau de transport, les responsables d’équilibre), de sorte que le GRD doit en assurer la complète maîtrise. Cela doit le conduire à assurer lui-même ces missions ou à les faire assurer par d’autres sous sa responsabilité. La maîtrise par les GRD de l’ensemble du basculement vers des systèmes performants de comptage n’est d’ailleurs peut-être pas nécessairement la solution la plus coûteuse.