La Commission européenne doit revoir sa copie

Dans un arrêt particulièrement important pour le secteur pharmaceutique, le Tribunal de Première Instance des Communautés (TPI) vient d’annuler partiellement une décision de la Commission européenne qui avait condamné, en 2001, le groupe GlaxoSmithKline (GSK) pour avoir mis en œuvre en Espagne un système de « prix différenciés ».

L’appréciation des accords entre entreprises au regard de l’article 81 du Traité instituant la Communauté Européenne (« Traité CE »)suppose une analyse en deux temps : les autorités de concurrence contrôlent d’abord si l’accord est susceptible d’avoir un objet ou un effet restrictif de concurrence sur un marché (article 81 § 1 du Traité CE); dans l’affirmative, elles vérifient si l’accord en cause – qui est alors qualifié d’entente – contribue au progrès technique ou économique en réservant aux consommateurs une part équitable du profit qui en résulte (article 81 § 3 du Traité CE).

En 1998, GSK avait notifié à la Commission européenne ses conditions générales de vente (CGV) en Espagne aux fins d’obtenir une exemption individuelle au titre de l’article 81 § 3 du Traité CE. Ces conditions établissaient un système de prix différenciés (dual pricing) pour un certain nombre de médicaments parmi les plus utilisés. Plus précisément, elles prévoyaient l’application d’un prix inférieur pour les médicaments destinés à être distribués sur le territoire espagnol et d’un prix supérieur pour les médicaments destinés aux marchés étrangers. Ainsi, pour le même produit, les grossistes espagnols étaient susceptibles de payer des prix différents en fonction de la destination finale du produit.

Les accords restreignant les importations parallèles de produits pharmaceutiques ne sont pas per se anticoncurrentiels. Sans remettre en cause l’approche traditionnelle selon laquelle, en règle générale, il existe une présomption que les accords qui limitent les exportations parallèles ont un objet anticoncurrentiel, le TPI a jugé qu’a priori cette présomption ne valait pas dans le secteur pharmaceutique dans la mesure où il ne peut pas être d’emblée tenu pour acquis que le commerce parallèle des médicaments tend à faire baisser leurs prix et à accroître ainsi le bien-être des consommateurs finaaux.

Soustrait à la concurrence. Selon le TPI, en matière de marchés pharmaceutiques, il convient donc d’effectuer une analyse économique approfondie afin de déterminer in concreto les effets des accords mis en cause, en tenant compte des « caractéristiques spécifiques et essentielles du secteur » et en particulier du fait que les prix des médicaments remboursés par les systèmes nationaux d’assurance santé sont soustraits, dans une large mesure, au libre jeu de la concurrence.
Contrôlant donc l’analyse effectuée par la Commission des éventuels effets anticoncurrentiels des CGV de GSK, le TPI a jugé que la Commission avait justement considéré que le système de prix différenciés mis en œuvre par GSK pouvait avoir pour effet de restreindre la concurrence dans la mesure où, en réduisant le différentiel de prix entre les médicaments achetés en Espagne et ceux disponibles dans d’autres Etats membres, le système en cause réduisait la capacité des exportateurs parallèles espagnols à concurrencer les distributeurs de produits pharmaceutiques dans les pays de destination.

Les accords affectant les importations parallèles de médicaments qui ont a priori un « effet anticoncurrentiel » ont désormais de bonnes chances d’être « rachetés » au titre de l’article 81 § 3 du Traité CE. En revanche, concernant l’analyse de l’accord au regard de l’article 81 § 3 sur la contribution au progrès économique, le TPI a estimé que la Commission n’avait pas suffisamment tenu compte des arguments de GSK relatifs à l’innovation et aux investissements de recherche & développement. Sans parvenir à une conclusion définitive au cas d’espèce, le TPI semble toutefois indiquer que les seules caractéristiques du secteur pharmaceutique pourraient justifier une exemption au titre de l’article 81 § 3 du Traité dès lors qu’il serait démontré que le commerce parallèle réduit le niveau des fonds à investir dans la recherche et le développement de nouveaux médicaments.

Un nouvel examen. L’exemption au titre de l’article 81 § 3 supposant également que les pratiques en cause n’entraînent pas l’élimination de la concurrence pour une partie substantielle des produits concernés, le TPI a par ailleurs vérifié si cette condition était satisfaite au cas d’espèce. A cet égard, il a considéré que, dans le contexte juridique et économique particulier du secteur pharmaceutique, le simple fait pour un opérateur de détenir des parts de marché substantielles sur certains produits ne permet pas en soi de conclure à l’élimination de la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause. En outre, le TPI minimise le risque d’élimination de la concurrence que comporterait une réduction de la pression concurrentielle exercée par les exportateurs parallèles espagnols sur les marchés de destination. Il considère en effet qu’il convient de ne pas surestimer ce risque, étant données par ailleurs la très vive concurrence par l’innovation dans le secteur pharmaceutique et la concurrence par les prix exercée par les fabricants de médicaments génériques (même si celle-ci ne joue qu’à l’expiration du brevet).

L’annulation partielle de la décision de la Commission selon laquelle le système de distribution de GSK en Espagne n’était pas exemptable au titre de l’article 81 § 3 du Traité CE signifie que la Commission doit désormais procéder à un nouvel examen de la demande d’exemption de GSK telle qu’elle lui avait été soumise initialement (et ce, en dépit de la suppression de toute obligation de notification des accords entre entreprises depuis 2004).

Cet arrêt du TPI est d’une importance singulière en ce qui concerne le secteur pharmaceutique et l’application de l’article 81 du Traité CE dans ce secteur. Dans la droite file des arrêts Bayer/Adalat, il marque une étape supplémentaire dans l’évolution des autorités communautaires vers une meilleure compréhension de l’économie du secteur pharmaceutique et de la nécessaire maîtrise du commerce parallèle. Compte tenu de la position exprimée par le TPI dans cette affaire et de certaines autres décisions rendues récemment au niveau communautaire et national, on peut raisonnablement s’attendre à une réduction sensible du nombre d’affaires concernant des restrictions aux exportations / importations parallèles de produits pharmaceutiques et à une certaine réorientation des politiques de concurrence vers la lutte contre les pratiques visant à restreindre la concurrence exercée par les médicaments génériques.


Source : GlaxoSmithKline Services Unlimited c Commission (Affaire T-168/01), arrêt du Tribunal de Première Instance des Communautés Européennes, 27 septembre 2006.