1°. Etat des lieux

Créations de l’esprit : qui êtes-vous?


Si les droits accordés au titulaire des créations sont toujours des droits exclusifs et cessibles présentant des similitudes incontestables, les créations protégées sont elles-mêmes protéiformes et les objectifs de la protection divergent comme le montre le tableau qui suit:

Type de droits

Critères de protection

Objectifs

Brevet

Innovation

Favoriser l’innovation et la rendre

publique

Marque

Distinction

Différenciation/identification de

produits ou services/garantie d’origine

Droits d’auteur

Originalité

Aider et favoriser l’activité créative

Base de données

Investissement

Protection de l’investissement/dispositif

anti-parasitaire

Dessins et modèles

Nouveauté/Caractère propre

Favoriser l’activité créative

Ainsi, on peut s’étonner que les autorités en charge de la concurrence retiennent une approche globale de l’application du droit de la concurrence aux créations de l’esprit. Cette approche repose essentiellement sur l’idée que ces créations méritent un regard particulier dès lors que les droits exclusifs accordés sont une incitation à innover et à diffuser de telles innovations.

Ce regard des autorités de la concurrence apparaît d’autant plus étonnant que nombre de leurs décisions ont trait à des biens purement informationnels bénéficiant d’une application lâche si ce n’est laxiste des critères de protection, à telle enseigne qu’il est légitime de s’interroger sur l’existence même de véritables critères de protection. Cette situation est le résultat d’un choix historique. En effet, lorsque l’économie de l’information s’est développée durant la seconde partie du 20è siècle, il n’a pas été jugé nécessaire ou souhaitable de créer une nouvelle catégorie de droits exclusifs (de type droits voisins) spécifiquement adaptée à ces créations purement utilitaires que sont les biens informationnels. Après avoir écarté la protection par les brevets (sauf exception), le droit de la propriété littéraire et artistique s’est imposé comme le vecteur de cette protection. Aujourd’hui pourtant, l’inadaptation du droit auteur à la fonction qui lui a été ainsi assignée ne fait plus débat[1]. Pour pouvoir protéger les logiciels par le droit d’auteur, le critère d’originalité tel qu’il était jusqu’alors appliqué pour les créations littéraires et artistiques a été dénaturé dans la mesure où il suffit à l’auteur d’un logiciel de prouver qu’il a effectué un travail donné pour que celui-ci soit reconnu original. Ainsi, l’effort intellectuel, le mérite ont supplanté l’originalité en tant que critère opératoire de la protection par le droit d’auteur. Dans ces conditions, la légitimité du regard particulier porté par le droit de la concurrence sur ce type de création peut être mise en doute, notamment si l’on considère que nombre de richesses économiques ne bénéficient d’un statut aussi protecteur à ses yeux. Or, ces richesses économiques sont également le fruit d’un effort intellectuel ou d’un travail. Le doute se transforme rapidement en conviction lorsque l’on constate que l’autre justification des autorités de la concurrence pour admettre en matière de propriété intellectuelle des pratiques qui seraient interdites dans d’autres domaines est qu’en contrepartie du droit, le titulaire divulgue sa création, la met à la disposition du public. Or pour les logiciels, l’objet même de la protection ainsi que sa formalisation compréhensible pour l’être humain, à savoir ses codes source, demeurent dans la grande majorité des cas, du domaine du secret.

Une perte des repères du droit de la propriété intellectuelle


Cette évolution fondamentale du droit de la propriété intellectuelle destinée à favoriser le développement des biens informationnels aboutit aujourd’hui à une perte de repère du droit de la propriété intellectuelle.

Ainsi, on observe qu’à force d’assouplir les critères de protection, on peut se demander si la frontière entre concurrence déloyale et droit de propriété intellectuelle existe toujours, voire même si l’absence de critères ne remet pas en cause le principe fondamental selon lequel les idées sont de libre parcours?

Certes, aucune juridiction ou auteur ne va explicitement à l’encontre de ces principes. Toutefois, lorsque l’on constate que les juges admettent de protéger des créations telles que la computation des horaires d’événements sportifs ou de programmes télévisuels, le glissement vers le droit de la concurrence déloyale est irréfutable.

Par ailleurs, un des fondements du droit de la propriété intellectuelle est d’accorder pour une durée limité un droit de protection, durée qui n’a économiquement de sens que si elle est inférieure à la durée pendant laquelle la création peut être utilisée. S’agissant des œuvres littéraires et artistiques, la question ne se pose pas de cette manière dès lors que les œuvres traversent pour nombre d’entre elles les siècles et même souvent prennent de la valeur avec le temps. En revanche, s’agissant des créations utilitaires, la question prend tout son sens. Or, l’accroissement progressif des durées de protection a pour incidence que lorsque le bien tombe dans le domaine public il est depuis longtemps sans aucune valeur économique. Ainsi, la durée de protection des logiciels par le droit d’auteur qui est désormais de 70 ans apparaît dépourvue de sens.

En outre, pour les créations utilitaires, il est relativement aisé de contourner la durée de protection dès lors que ces biens immatériels font l’objet de modifications régulières qui permettent de faire repartir à zéro la durée de protection : il en va ainsi des brevets de perfectionnement, des nouvelles versions de logiciels ou des mises à jour des bases de données.

Enfin, la perte de repères vient également de l’inadaptation des textes à la révolution de l’Internet. La circulation des œuvres sur le Web et leur facilité de reproduction rendent totalement obsolète le caractère national des lois de protection qui viennent généralement préciser ou amender les conventions internationales, les failles du droit de protection telles que le droit d’usage privé qui a permis le développement du « peer to peer »,… rendent évidentes la nécessite de refonte de pans entiers des différents droits de propriété intellectuelle.

Toutefois, comme toute refonte d’une des branches du droit de la propriété intellectuelle n’a de sens que si elle est mondiale. La difficulté d’élaboration des conventions internationales et de leur mise en œuvre rend difficile, pour ne pas dire aléatoire, une telle réforme.

Comment les autorités de concurrence réagissent-elles à cette perte de repères?


En première analyse, on pourrait penser que la mutation de l’objet et de la finalité du droit de la propriété intellectuelle influerait sur l’attitude des autorités en charge de la concurrence à son endroit. Or, tel n’est pas le cas aujourd’hui. Bien au contraire, on observe une attitude particulièrement respectueuse reposant sur un certain nombre de présupposés tels que:

  • Le droit de la propriété intellectuelle protège l’innovation et la création originale ; il participe dès lors à l’intérêt général et s’avère ainsi légitime. Pourtant, comme on l’a vu, cette légitimité est contestée par les spécialistes du droit de la propriété intellectuelle.

  • Le droit de la propriété intellectuelle est un ensemble cohérent qui mérite une approche unique de l’ensemble de ses branches par le droit de la concurrence. Cette vision contraste pourtant avec le caractère protéiforme des créations de l’esprit.

  • Le droit de la concurrence ne doit pas porter atteinte au droit de propriété intellectuelle qui mérite respect et auquel il ne peut être fait obstacle que marginalement et dans des conditions très strictes.

Il en résulte un autre contraste : alors que le sentiment général des spécialistes de propriété intellectuelle est que le droit de la concurrence a tendance à porter une atteinte illégitime au droit de propriété intellectuelle, certains économistes spécialistes de droit de la concurrence considèrent à l’inverse que « la propriété intellectuelle bénéficie d’une immunité antitrust » (R.Pitovsky).

Il faut toutefois souligner que cette « immunité antitrust » est surtout évidente dans lesquels les autorités de la concurrence sont saisies de demandes de mesures ou injonctions susceptibles de porter atteinte à la substance même des droits de propriété intellectuelle. Ainsi, le droit de la concurrence s’exerce normalement lorsque les questions qui lui sont soumises ne portent pas atteinte à l’exercice du droit exclusif accordé au bénéficiaire du droit de propriété intellectuelle. Par exemple, le droit de la concurrence a pu s’appliquer dans l’affaire Tetra Pak où la pratique en cause portait sur les conditions d’acquisition d’une licence exclusive de brevets. On constate également que lorsque les pratiques en cause portent sur les conditions de tarification d’une licence d’usage, comme on l’a vu en France avec une affaire France Télécom à propos d’une licence d’usage de la base annuaire, ou à l’égard de l’INSEE à propos de son tarif de licence du fichier SIREN, le droit de la concurrence peut s’exercer d’une manière relativement orthodoxe bien que non exempte de complexité !

En revanche, lorsque la pratique en cause est susceptible de conduire à une remise en cause de l’exercice du droit exclusif par son bénéficiaire, les autorités de la concurrence n’agissent que si les conditions fixées par la théorie « des circonstances exceptionnelles » sont réunies.

L’objet de cette intervention n’est pas de détailler les conditions posées par cette théorie des circonstances exceptionnelles, mais de se poser la question de sa légitimité pour des biens informationnels bénéficiant d’une protection juridique quasi-automatique à laquelle se superpose, s’agissant des biens informatiques, une protection technique (code source demeurant secret)[2]. Or, la théorie des circonstances exceptionnelles a clairement été appliquée tant au niveau communautaire qu’au niveau français dans des affaires qui portaient sur des biens informationnels. Ainsi au niveau communautaire, on peut citer le cas des affaires Magill et Microsoft et au niveau français, les affaires NMPP et Code Rousseau.

Au-delà de ce débat sur la légitimité de la théorie des circonstances exceptionnelles développée par les autorités de la concurrence, on observe encore que le droit de la concurrence se montre hésitant lorsque les pratiques qui lui sont soumises portent sur des questions touchant à la propriété intellectuelle. Ceci se traduit par une approche très prudente avec pour conséquence une exigence plus stricte des juges de la concurrence dans la démonstration de l’existence de pratiques anticoncurrentielles. Pour le plaignant, la barre se trouve ainsi placée nettement plus haut que dans d’autres domaines où les autorités de concurrence sont plus disposées à se laisser convaincre. Un certain nombre d’affaires récentes en France semblent en témoigner comme la décision de rejet opposée à Virgin Mega à l’encontre d’Apple sur les pratiques du secteur du téléchargement de musiques sur Internet (Décision n° 04-D-54 du 9 novembre 2004). Cette approche prudente se traduit également par un recours assez fréquent des procédures d’engagement lorsque les affaires portent sur des biens informationnels, comme les affaires portant sur les marques « Numéro Vert » déposées par France Télécom (voir communiqué du Conseil de la concurrence du 18 janvier 2006)), ou plus récemment sur les bases annuaire et d’IS Pub de France Télécom et Pages Jaunes (Décision n° 06-D-20).

Les hésitations des autorités de la concurrence aboutissent également à des revirements de jurisprudence, comme en témoignent les affaires IMS et NMPP.


Quel constat tirer de cet état des lieux?

Le constat qui peut être tiré de cette situation présente est que l’intérêt général ou l’intérêt collectif n’est plus véritablement protégé, confronté à un droit de propriété intellectuelle appliqué de manière excessive.

Dès lors, le droit de la concurrence perd en crédibilité face à des pratiques portant sur des droits de propriété intellectuelle dans la mesure où il n’apparaît pas comme jouant normalement son pouvoir de police du marché face à des biens de propriété intellectuelle.

De son côté, le droit de la propriété intellectuelle perd en respect faute d’une application stricte de ses critères de protection et de ses principes fondateurs. Ceci conduit donc à rechercher quelques axes d’évolution afin de restaurer l’équilibre nécessaire entre droit de la propriété intellectuelle et droit de la concurrence.

2°. Quelques pistes de réflexion

Autour du droit de la concurrence


Une première piste de réflexion qui vient naturellement à l’esprit est une inflexion du droit de la concurrence, de sorte qu’il s’exerce sans tabous lorsqu’il s’applique à des biens protégés par un droit de propriété intellectuelle.

Certes, il n’est pas question de remettre en cause le consensus selon lequel le droit de la concurrence n’a pas à juger de la pertinence des droits de propriété intellectuelle. Ce consensus limite bien évidemment la marge de manœuvre des autorités de la concurrence, mais pour autant ne leur interdit pas toute évolution de l’application du droit de la concurrence portée sur des biens protégés par des droits de propriété intellectuelle.

  • En premier lieu, dès lors que les créations de l’esprit sont protéiformes et que les objectifs de protection sont différents, le droit de la concurrence peut s’appuyer sur ces différences pour mettre en œuvre une application différenciée du droit de la concurrence selon les critères et objectifs de la protection sans remise en cause de ce consensus. Ainsi, on pourrait estimer que les brevets méritent une attention plus forte du droit de la concurrence que les autres types de biens dès lors que le critère de protection des brevets est bien l’innovation et que l’objectif de la protection est précisément de favoriser l’innovation.
  • En second lieu, les autorités de la concurrence pourraient considérer que l’absence véritable de critère de protection des biens informationnels justifie une application en la matière du droit commun de la concurrence. En effet, ces biens ne mériteraient pas de règles particulières dès lors qu’ils font l’objet au même titre que d’autres richesses économiques non protégées, d’un simple effort intellectuel, de travail et d’investissement.

Si ces pistes de réflexion peuvent conduire à un infléchissement dans le bon sens du droit de la concurrence, il n’en demeure pas moins qu’elles ne peuvent être totalement satisfaisantes. En effet, certaines pratiques soumises aux autorités de la concurrence justifient nécessairement d’apprécier la pertinence même de la protection. Ainsi par exemple, lorsqu’une entreprise dépose des brevets « assassins », c’est-à-dire pour empêcher d’autres acteurs économiques d’entrer sur le marché et par là même d’un monopole au-delà de la durée normale de protection par le droit des brevets, une autorité de la concurrence ne peut pas réagir quand bien même la pratique a un objet et effet anticoncurrentiel.

Au cœur des droits de propriété intellectuelle


Ceci conduit donc naturellement à s’interroger sur des réformes apportées aux différents droits de propriété intellectuelle pour en corriger les défauts.

Cette seconde piste de réflexion porte donc sur une remise à plat du droit de la propriété intellectuelle afin d’en rétablir la cohérence interne. Toutefois, la tâche est difficile car une telle réforme ne peut pas être d’origine jurisprudentielle et nécessite une modification d’un certain nombre des textes fondateurs dont les sources sont généralement des conventions internationales. Or, modifier les conventions internationales fondatrices du droit de propriété intellectuelle constitue un chantier particulièrement ambitieuse et difficile qui ne peut en tout état de cause être menée dans un délai inférieur à une dizaine d’années.

Ce n’est pas pour autant que la réflexion ne doit pas être engagée et l’on peut même penser que la révolution Internet qui déstabilise profondément le droit de la propriété littéraire et artistique et les droits voisins, doit inéluctablement conduire vers une telle remise à plat. A cet égard, les questions incontournables sont notamment:

  • comment repenser l’équilibre entre incitation à innover et à créer, et l’accès du plus grand nombre à l’information et aux œuvres littéraires et artistiques

  • l’incitation à innover ou à créer est-elle dépendante d’un droit de protection intellectuelle ou d’autres modèles économiques, sociétaux ou culturels incitent-ils également à innover et à créer comme peuvent en témoigner l’économie du logiciel libre ou l’accès gratuit à l’information via Internet?

  • Doit-on généraliser ou élargir les systèmes de licences obligatoires ? Le débat est posé en ce sens tant pour la diffusion des œuvres littéraires et artistiques, que pour l’accès aux médicaments protégés par des brevets, dans les pays les moins développés de la planète.

  • Doit-on revoir la durée de protection des créations de l’esprit pour réconcilier cycle économique et durée de protection ?

En attendant que ce débat passionnant et dont la complexité et le caractère international ne peuvent que conduire à des réflexions de longue haleine, ne peut-on améliorer, même modestement, la situation? A cet égard, on constate que les juridictions ne sont pas totalement dénués de moyens, à droit constant.

Ils disposent en effet d’une certaine marge ce manœuvre dans l’application des critères de protection et une application plus stricte de ces critères est déjà un début de solution. Ainsi par exemple, les quatre arrêts rendus par la Cour de Justice des Communautés Européennes le 29 novembre 2004 à propos des critères de protection des bases de données, est un signal fort en faveur de ce mouvement. En effet, ces quatre décisions affirment clairement que toutes les bases de données ne méritent pas protection et que l’application du critère relatif au risque d’investissement pris par le producteur de la base, doit être strictement appliquée.

On observe également que tous les textes sur la protection par des droits de propriété intellectuelle contiennent en eux-mêmes un certain nombre de tempéraments qui permettent de contourner les droits accordés au titulaire. Les exemples sont multiples : doit à la copie privée, droit à l’information, droit à la décompilation des logiciels, nullité des marques contraires à l’ordre public ou trompeuses, déchéance des marques pour dégénérescence, licence obligatoire de brevets,… Or dans ce domaine, on note parfois une certaine frilosité des juridictions à explorer ces voies. Pourtant, quelques exemples récents montrent que l’on peut y trouver des solutions efficaces. A titre d’exemple, alors que les autorités de la concurrence ne sont pas intervenues pour limiter les effets du DRM Fairplay d’Apple qui donne à son site iTunes un monopole sur le téléchargement licite de musique pour les iPods, un jeune Norvégien a tout simplement utilisé le droit à la décompilation des interfaces de logiciels prévue par les textes de propriété littéraire et artistique pour développer un logiciel qui permet à d’autres qu’Apple d’interfacer leur système de téléchargement licite de musique avec les systèmes d’information utilisés par les iPods.

Lamy de la concurrence - Mai 2007



[1] Voir notamment biens informationnels : entre droit intellectuel et droit de la concurrence, par Stéphane Lemarchand, Olivier Fréget et Frédérique Sardain, Propriété intellectuelle, Janvier 2003 n°6, pages 11 et suivantes.

[2] Sur la théorie des circonstances exceptionnelles, voir l’arrêt de la CJCE du 29 avril 2004 dans l’affaire C-418/01, IMS.