La procédure pénale « doit garantir la séparation des autorités chargées de l'action publique et des autorités de jugement ». Ainsi est rédigé l'alinéa 2 de l'article préliminaire du Code de procédure pénale, qui définit un des principes fondamentaux du droit, selon lequel celui qui a occupé le fauteuil du ministère public dans une affaire ne peut plus la juger. Cette règle, qui s'inscrit dans celle plus vaste du « procès équitable », va tellement de soi qu'on est surpris qu'elle ne date que d'une loi du 15 juin 2000, adoptée sous la pression du fameux article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, selon lequel « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue (...) par un tribunal indépendant et impartial (...) ». A l'évidence, ne peut être impartial et indépendant le magistrat du siège qui, ayant préalablement et dans la même affaire émis un avis sur les faits, doit désormais les juger.

Progressivement, ce principe a été étendu par la Cour de cassation devant toutes les juridictions, depuis les procédures disciplinaires jusqu'au droit de la concurrence, car il en va de la confiance que les tribunaux d'un Etat de droit doivent inspirer.

Un arrêt de la Cour de cassation du 24 mai 2005 étend désormais ce principe à la phase d'instruction judiciaire. Dans cette affaire, un magistrat d'une chambre de l'instruction (cour d'appel des décisions du juge d'instruction) chargée de statuer sur une décision de non-lieu du magistrat instructeur, avait quelques années plus tôt occupé des fonctions de substitut général devant la même chambre, lorsqu'il s'était agi de juger la recevabilité de la même plainte avec constitution de partie civile. La chambre de l'instruction ayant confirmé la décision de non-lieu, le plaignant suspectait une partialité de celui des trois magistrats qui avait déjà connu de l'affaire.

La crainte fut jugée légitime, et la Cour de cassation cassa l'arrêt sur le fondement du seul article 6 de la Convention, au motif que « ne peut participer au jugement d'une affaire un magistrat qui en a connu en qualité de représentant du ministère public ».

La formule est identique au mot près à celle déjà adoptée dans d'autres espèces depuis une jurisprudence du 26 avril 1990, mais son application à la phase d'instruction judiciaire n'avait pas encore été jugée. Or l'affirmation du principe est d'autant plus opportune que les instructions financières et économiques nécessitent des enquêteurs et des experts toujours plus spécialisés compte tenu de la complexité des litiges et des enjeux qu'ils représentent pour les entreprises. Mais depuis toujours la magistrature considère avec défiance le droit de mettre en mouvement l'action publique par le dépôt d'une plainte avec constitution de partie civile. N'émanant pas du parquet, réputé impartial, la plainte déposée par une partie est suspecte.
Pourtant, le rôle du procureur n'est pas d'être impartial, ni à l'égard du mis en cause, ni à l'égard du plaignant dont il n'est pas le bras armé. Le parquet ouvre une information judiciaire et soutient l'accusation ; le fait qu'il dispose de « l'opportunité des poursuites » contient d'ailleurs l'idée que sa mission n'est pas d'être objectif. Au reste, le parquet reçoit des instructions issues de la chancellerie : il n'est donc pas non plus indépendant.

Or, depuis un arrêt de « Grande Chambre » de la Cour européenne des droits de l'homme du 12 février 2004, « le droit à un procès équitable occupe une place si éminente dans une société démocratique qu'une interprétation restrictive de l'article 6-1 ne se justifie pas ». La Cour européenne se prononçait justement à propos de la plainte avec constitution de partie civile qui « rentre dans le champ d'application de l'article 6.1 de la Convention », de sorte que l'extension du principe de l'impartialité au stade de l'instruction était devenue inéluctable.

Dès lors, quoique exorbitant par rapport aux systèmes juridiques de nos voisins, le droit français permettant au justiciable de saisir le juge répressif est un droit civil de l'individu devant être protégé dès le stade de l'instruction judiciaire. Aussi n'était-il pas étonnant que l'arrêt de principe de la Cour de cassation du 24 mai 2005 fût rendu sous le seul visa de l'article 6 de la Convention. Outre que cet arrêt montre le poids de la jurisprudence européenne des droits de l'homme sur les règles internes de procédure, cette décision est importante, en ce qu'elle renforce le principe de l'instruction judiciaire.

Supprimer le juge d'instruction serait une erreur; il suffit d'offrir aux mis en examen comme aux plaignants les mêmes garanties d'équité et d'indépendance que lors de la phase de jugement.

Les Echos n° 19495 du 09 Septembre 2005, page 11