La fiscalite des operations de restructuration

25 décembre 2006

Après le remaniement des règles comptables applicables aux fusions et opérations assimilées issues du règlement n°2004-01 du 4 mai 2004 du Comité de la Réglementation Comptable, et les conséquences qu’en a tirées l’Administration fiscale dans la loi de finances rectificative pour 2004 et dans une instruction du 30 décembre 2005 , l’heure est au bilan suite à 18 mois de pratique de ce nouveau cadre dans lequel la méthode de valorisation des apports est désormais imposée par les textes. Par ailleurs, l’impact de certaines réformes, notamment l’exonération des plus-values de cession de titres de participation, est incertain.

1. Opérations réalisées sur la base des valeurs nettes comptables

11. Principes et exceptions en matière de valorisation des apports

Si l’on s’en tient à une approche très schématique des principes comptables, la valorisation des apports sur la base des valeurs nettes comptables concerne la plupart des fusions ou opérations assimilées (i.e., apports partiels d’actifs en dehors de certains apports de participations, scissions, confusions de patrimoine) à l’exception des opérations impliquant des sociétés sous contrôle distinct dans lesquelles l’actionnaire principal de la société absorbante ou bénéficiaire de l’apport conserve son pouvoir sur celle-ci à l’issue de l’opération (opérations dites « à l’endroit »).

Ce principe comporte deux exceptions fréquemment rencontrées dans la pratique :

- la première concerne les opérations de filialisation d’une branche complète d’activité destinée à être cédée à une société sous contrôle distinct (opération dite d’apport-cession). En effet, c’est la finalité de l’opération qui prime, conduisant ainsi à considérer l’opération comme une cession devant être réalisée sur la base des valeurs réelles. Pour autant, une telle obligation existe uniquement si (i) un engagement préalable de cession ou d’introduction en bourse existe au moment de la filialisation et (ii) cet engagement est mentionné dans le traité d’apport. S’agissant de la filialisation elle-même, il semble que celle-ci doit être comprise dans une acception relativement large incluant les apports partiels d’actifs et les scissions.

En pratique, ces opérations sont un peu plus lourdes que les autres dans la mesure où, afin de pouvoir limiter le coût fiscal dans l’hypothèse où la cession/l’introduction en bourse ne se réaliserait pas in fine, le traité d’apport doit comporter les différents éléments permettant un dénouement « heureux » de l’opération. Ainsi, il doit comporter tant les valeurs réelles que les valeurs nettes comptables des éléments apportés, de façon à permettre la comptabilisation rétroactive de l’opération à sa juste valeur. De même, compte tenu de la possibilité de placer rétroactivement l’opération sous le régime fiscal de faveur des fusions, le traité d’apport devra également contenir, outre les valeurs comptables et réelles des actifs et passifs transmis, la date limite de réalisation de l’opération de cession ou d’introduction en bourse , l’option de placer l’opération sous le régime fiscal de faveur si l’opération de cession ne se réalise pas, l’engagement de remplir les conditions prévues aux articles 210 A et 210 B du CGI, en ce inclus la conservation des titres reçus en contrepartie de l’apport pendant un délai de trois ans à compter de leur inscription à l’actif de la société bénéficiaire. Ce type d’opérations doit donc clairement faire l’objet d’un travail d’anticipation.

- la seconde concerne les opérations dans lesquelles l’actif net apporté est insuffisant pour permettre la libération du capital. A noter que cette exception est désormais limitée aux seuls apports à des sociétés ayant une activité préexistante. C’est en effet le seul cas de figure non abusif dans lequel on peut avoir besoin de mettre en œuvre cette exception. Antérieurement, le recours à cette exception pouvait constituer l’un des moyens de procéder à une réévaluation d’une branche complète d’activité au sein d’un groupe, et ainsi de contourner le caractère impératif des règles de valorisation des apports.

Par ailleurs, en pratique, c’est bien souvent au cours de l’opération que cette exception apparaît, lorsque les données chiffrées relatives aux apports sont disponibles et qu’il devient possible de calculer le montant de l’augmentation de capital à réaliser par la société bénéficiaire le cas échéant (i.e., cette règle ne concerne pas en pratique les fusions simplifiées et les confusions de patrimoine, celles-ci ne donnant pas lieu à augmentation de capital de la société bénéficiaire des apports).

1.2. La rémunération des apports

Le principe de base est clairement énoncé dans la doctrine de l’Administration fiscale : la rémunération des apports effectués à l’occasion d’une fusion, d’une scission ou d’un apport partiel d’actif est déterminée par la parité d’échange calculée sur la base de la valeur réelle des apports et de la société qui les reçoit, et ce indépendamment de la règle applicable en matière de valorisation des apports. Cette règle, qui pourtant n’est pas nouvelle, fait cependant l’objet de nombreuses réticences en pratique, dans la mesure où elle requiert de déterminer la valeur réelle des apports et de la société bénéficiaire des apports alors que les sociétés pensaient s’en affranchir en réalisant des opérations sur la base des valeurs nettes comptables.
Or, hormis les fusions simplifiées ou les confusions de patrimoine qui ne requièrent pas par définition de parité d’échange, cette règle ne souffre que d’une seule exception, celle de l’apport à une coquille. Ainsi, il est admis qu’une rémunération calculée sur la base des valeurs nettes comptables ne soit pas remise en cause lorsque les titres reçus en rémunération de l’apport représentent au moins 99% du capital de la société bénéficiaire, que la société apporteuse détient au moins 99,99% du capital de la société bénéficiaire après réalisation de l’opération et que tous les titres de la société bénéficiaire des apports présentent les mêmes caractéristiques.

Si cette règle n’est pas respectée, et sauf agrément fiscal spécifique, c’est l’économie même du régime fiscal de faveur qui est remise en cause, entraînant ainsi la taxation de la plus-value correspondant à l’écart entre la valeur réelle des titres remis en rémunération de l’apport et celle des apports. L’Administration fiscale considère qu’il convient de respecter cette règle même en cas de restructurations internes car elle permet de prendre l’engagement de conservation des titres sur le bon nombre de titres.

Indépendamment des aspects fiscaux, la raison qui sous-tend ces caractéristiques de rémunération est avant tout que la société apporteuse entre dans le capital de la société bénéficiaire des apports sur la base de la juste valeur et sans léser les autres actionnaires.

1.3. Mali de fusion ou de confusion

1.3.1 Aspect technique

L’écart entre l’actif net reçu par la société absorbante à hauteur de sa participation dans la société absorbée ou confondue et la valeur d’inscription à l’actif des titres de la société absorbée constitue un boni ou un mali de fusion, selon que cet écart est positif ou négatif.

Le traitement du mali de fusion est d’autant plus complexe qu’il convient de distinguer le faux mali (ou mali technique) du vrai mali, ce dernier étant en général représentatif d’un complément de dépréciation de la participation détenue dans une société absorbée, et correspondant, d’une façon très schématique, à ce qui aurait été déductible si l’opération avait été réalisée sur la base des valeurs réelles. Le traitement comptable et fiscal de ce mali dépend de cette qualification (i.e. charge déductible s’il s’agit d’un vrai mali et immobilisation incorporelle non taxable s’il s’agit d’un faux mali), laquelle repose sur une analyse factuelle et ne relève pas d’une option. Or, cet élément est en général assez mal anticipé, si bien qu’une fusion peut donner lieu à la constatation d’une immobilisation incorporelle qui n’est pas nécessairement compatible avec les objectifs de la société. Dans ce contexte, un bilan pro-forma post-fusion devra être établi préalablement à l’opération de façon à valider si la présentation du bilan issue de l’opération est satisfaisante.

1.3.2 Aspect déclaratif

Sur un plan purement déclaratif, la loi de finances rectificative pour 2004 a introduit l’obligation de mentionner sur l’état de suivi des plus-values en sursis d’imposition le mali technique dégagé à raison des opérations de fusion et assimilées réalisées depuis le 1er janvier 2005. L’Administration fiscale n’a pas fourni de modèle, mais a, par le biais de l’article 38 quindecies de l’annexe III au CGI modifié par le décret du 28 décembre 2005, indiqué les informations qui devaient y figurer, à savoir, la valeur brute du mali technique à l’ouverture et à la fin de l’exercice, sa diminution en cours d’exercice, le montant des dépréciations comptables à l’ouverture et à la fin de l’exercice, ainsi que les augmentations et diminutions de ces dépréciations en cours d’exercice. Il résulte clairement de cet article que cette ventilation doit être effectuée par nature d’élément et ne peut être globale.

Elles diffèrent quelque peu des informations qui doivent être présentées en annexe aux comptes. Par conséquent, en attendant qu’un modèle officiel soit communiqué par l’Administration fiscale, les sociétés parties à de telles opérations de restructuration devront produire, comme elles l’ont fait pendant les deux ans qui se sont écoulés entre l’obligation de produire l’état de suivi des plus-values en sursis d’imposition et la production d’un modèle officiel, un état de suivi des plus-values en sursis d’imposition et du mali technique de bon sens, comprenant au moins les informations requises par le Code Général des Impôts voire d’avantage si elles veulent également s’en servir à des fins comptables.

2. Confusion de patrimoine versus fusion

L’alternative entre une confusion de patrimoine d’une filiale détenue à 100% et une fusion simplifiée est en général bien maîtrisée. Compte tenu de la légèreté des procédures et formalités en matière de confusion de patrimoine, cette option est en général retenue sauf (i) dans les cas où des actifs immobiliers figurent au bilan de la société qui va être confondue, compte tenu de l’assujettissement des actifs immobiliers à la taxe de publicité foncière et aux autres frais annexes en cas de confusion de patrimoine, et (ii) dans les cas où les parties souhaitent donner une rétroactivité comptable et juridique à l’opération (seule la rétroactivité fiscale existant en matière de confusion de patrimoine), ou à l’inverse une date d’effet différé.

Pour autant, cet exercice de comparaison devient plus satisfaisant lorsque l’on envisage de « fusionner » deux sociétés sœurs et que l’on compare d’une part, l’acquisition de titres de façon à ce que l’une des sœurs détienne 100% du capital de l’autre suivie de la confusion de patrimoine de la société achetée dans l’autre, et d’autre part, la fusion directe des deux sociétés sœurs. Comme toute comparaison, elle confère des avantages et des inconvénients à chacune des opérations, dont les plus intéressants en pratique sont les suivants (outre ceux rappelés précédemment) :

- risque de fusion rapide : dans l’opération d’acquisition puis TUP, les modalités de financement de l’acquisition des titres doivent être envisagées avec précaution. Si le paiement des titres est effectué non pas sur fonds propres mais par le biais de dette, l’Administration fiscale pourrait, selon le contexte, remettre en cause l’opération sur le fondement de la fusion rapide (i.e. non déductibilité des intérêts relatifs à la dette contractée en vue de l’acquisition) dans le cadre d’un contrôle, ou bien, si l’opération fait l’objet d’une demande d’agrément en vue du transfert des déficits, être réticente à autoriser un tel transfert ;

- constatation d’un mali/boni de fusion/confusion : mécaniquement, dans l’opération d’acquisition puis TUP, un écart de temps réduit entre l’acquisition des titres et la confusion de patrimoine devrait réduire le montant du
mali / boni;

- nécessité d’extérioriser une valeur réelle de la société qui va être absorbée ou confondue : dans le cas d’une opération d’acquisition puis TUP, cette valorisation sera effectuée lors du transfert des titres, sans pour autant donner lieu à validation d’un éventuel commissaire à la fusion ; dans le cas d’une fusion directe entre deux sociétés sœurs, la valorisation nécessaire pour déterminer la parité d’échange porte sur les deux entités et doit être validée par un commissaire à la fusion ;

- aspects timing : bien évidemment, il s’agit d’un facteur clé dans les opérations de restructuration de fin d’exercice. L’avantage est alors aux opérations d’acquisition puis TUP (sous réserve des opérations incluant une demande d’agrément de transfert des déficits, pour laquelle la durée d’examen de la part du bureau des agréments est sensiblement la même).
Comme dans bien des domaines, le choix de l’une ou l’autre des méthodes dépend avant tout des objectifs recherchés et requiert une réflexion préalable à la mise en œuvre.

3. Impact de la réforme de l’imposition des plus-values de cession de titres de participation sur les opérations de restructuration

Il ne fait aucun doute que les opérations de restructuration réalisées au cours des exercices ouverts à compter du 1er janvier 2007 seront profondément impactées par le régime d’exonération des plus-values de cession des titres de participation (une quote-part de 5% de la plus-value nette restant toutefois due). L’intérêt du régime fiscal de faveur sera alors moindre dans de nombreuses opérations.

Différentes difficultés pourront alors être rencontrées en pratique :

- les restructurations impliquant des sociétés étrangères et pour lesquelles l’application du régime fiscal de faveur des fusions requiert un agrément fiscal préalable. Jusqu’à aujourd’hui, l’Administration exigeait notamment l’inscription des titres reçus en rémunération au bilan d’une structure française, de façon à pouvoir imposer ultérieurement les plus-values. Compte tenu du nouveau régime d’imposition des plus-values sur titres de participation, la question se pose de savoir si cette exigence sera maintenue (en raison de la quote-part) ou non, et si le principe de l’agrément lui-même sera maintenu dans tous les cas ;

- s’agissant des aspects déclaratifs en matière d’état de suivi des plus-values en sursis d’imposition, la question se pose également de savoir quelles informations seront obligatoires et quelles erreurs seront sanctionnables.

En conclusion, si ces derniers dix-huit mois ont apporté leur lot de nouveautés en matière de restructurations, force est de constater que les prochains mois devraient eux aussi ouvrir de nouvelles perspectives.