Les mesures conservatoires devant le Conseil de la concurrence suite et fin

22 août 2005



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Après avoir dressé un panorama des décisions et arrêts clefs en matière d’octroi ou de refus de mesures conservatoires les ayant conduits à constater l’existence d’un nouveau standard aboutissant à instaurer une « double barrière » (cf. Rev. Lamy dr. aff. 2005, nº 83, nº 5156), Maîtres Fréget et Herrenschmidt s’interrogent dans la seconde partie de cette étude sur la pertinence d’une telle double barrière au regard des risques que comporte une intervention précoce du droit de la concurrence.

Concurrence - mesure conservatoire

La première partie de cet article a exposé que le nouveau standard en vigueur en matière de mesures conservatoires, tel qu’issu de la décision Orange Caraïbe, aboutissait à instaurer une sorte de « double barrière » pour l’octroi de mesures conservatoires : une première barrière tenant à la démonstration d’une infraction prima facie au droit de la concurrence et une seconde liée à la preuve que cette infraction manifeste causait une atteinte grave et immédiate aux intérêts du secteur, du consommateur ou à l’entreprise plaignante.

L’objet de cette seconde partie est de s’interroger sur la pertinence de cette double barrière au regard des risques que comporte une intervention précoce du droit de la concurrence. Ces risques sont analysés de manière théorique et pratique (I). Leur identification permet peut-être de proposer une troisième voie qui s’appuierait davantage sur le standard de l’arrêt Numéricâble (cf. Cass. com., 18 avr. 2000, nº 99-13.627, Bull. civ. IV, nº 75, p. 65) pour habiliter le Conseil à intervenir dans des conditions plus proches de celles du juge des référés en matière civile et/ou commerciale (II).

I. – Intervention du droit de la concurrence et typologie des risques

De manière sans doute plus systématique que les juridictions judicaires, les autorités de concurrence s’interrogent sur la portée effective de leurs décisions sur le fonctionnement du marché et les risques d’erreur que leur intervention ou non-intervention comporte.

D’un point de vue méthodologique, on distingue plusieurs types d’erreurs que peut commettre une autorité de concurrence. L’erreur de Type I vise l’omission d’une mesure d’application obligatoire (c’est-à-dire le fait pour le Conseil de ne pas prendre une mesure alors que celle-ci se serait avérée, in fine, nécessaire et justifiée). L’erreur de Type II vise, inversement, la mise en œuvre d’une mesure d’application qui, finalement, s’avère inopportune. Enfin, l’erreur de Type III vise le fait de « gaspiller l’argent des contribuables par des mesures d’application inefficaces » (pour reprendre les termes utilisés dans le Rapport du Comité permanent de l’industrie, des sciences et de la technologie présenté par la Chambre des communes Canadienne dans le cadre du Plan d’actualisation du régime de concurrence canadien). Ce terme de « gaspillage », un peu fort et quelque peu désobligeant, renvoie à l’idée d’une allocation non optimale des ressources de l’autorité de concurrence, résultant de l’adoption de mesures d’application qui s’avèrent insusceptibles d’atteindre les objectifs qu’elles se fixent.

Là où une erreur de Type I entraîne le risque que soit (parfois durablement et considérablement) affecté le marché et/ou la concurrence, une erreur de Type II aura a priori plus de conséquences sur l’entreprise concernée que sur le marché. Il s’agit donc essentiellement d’une mise en balance entre la protection de l’intérêt de l’entreprise soupçonnée de pratiques anticoncurrentielles et la protection du marché menacé par les pratiques visées.

La responsabilité qui pèse sur une autorité de concurrence lorsqu’elle ordonne une mesure est donc importante et peut expliquer sa prudence. Ainsi, lors d’une récente interview, à la question « Comment expliquez-vous que le Conseil impose si rarement des mesures conservatoires ?», le Président du Conseil de la concurrence, Monsieur Bruno Lasserre, répondait qu’il « ne faut pas oublier que les mesures conservatoires, même si elles sont en théorie réversibles, ne le sont pas toujours. Si vous imposez, par exemple, à un fabricant de logiciels de communiquer ses codes-sources à ses concurrents, il ne pourra plus revenir en arrière, même si la décision au fond lui donne raison » (Lasserre B., Conc. Actualité-Express, n° 487, 31 mars 2005, p. 2).

Cette responsabilité est augmentée par la particularité du contentieux de la concurrence qui aboutit à des décisions ayant quasiment un effet erga omnes par rapport au marché qu’elles désignent, habilitant tout tiers non partie à une procédure à néanmoins en demander le respect.

La remarque du Président Lasserre place cependant implicitement la question sur la nature du remède et non sur le principe même d’une intervention. Elle renvoie non à la question du standard de recevabilité d’une mesure conservatoire, mais à celle de la proportionnalité de celle-ci à la situation concernée, lorsqu’elle peut être prononcée (il faut d’ailleurs reconnaître que le texte de l’article L. 464-1 du Code de commerce, qui évoque cette notion de proportionnalité par rapport à l’urgence de la situation, n’est guère heureux : l’urgence est une notion indéfinissable qui peut justifier le principe d’une intervention mais ne saurait en donner la mesure).

De fait, le risque que comporte une mesure conservatoire réside moins dans le principe même de son octroi (sa recevabilité) que dans le choix de la mesure la plus appropriée, notamment à la lumière de son degré de réversibilité, choix qui doit être effectué en fonction des risques d’erreur dans l’appréciation de la situation.

Il est évident que certaines mesures conservatoires illustrent clairement le souci, légitime, de commettre des erreurs de Type II ; il semble cependant que les effets de quelques éventuelles « surinterventions » (erreurs de Type II) seraient en tout état de cause limités si on les compare à ceux pouvant résulter d’une absence d’intervention (erreurs de Type I).

En outre, il est possible d’enjoindre des remèdes efficaces qui demeurent néanmoins réversibles. A titre d’exemples, le Conseil de la concurrence a enjoint, ces dernières années, différentes mesures d’ordre :

- contractuel : suppression de certaines clauses et/ou obligations contractuelles (Orange Caraïbe [Cons. conc., déc. nº 04-MC-02, 9 déc. 2004, BOCCRF 31 mars 2005, p. 281], France Télécom « Numéros Accueil » [Cons. conc., déc. n° 03-MC-02, 5 mars 2003, BOCCRF 16 juin]), suspension de décisions d’attribution ou d’acquisition de droits exclusifs (LFP - Canal Plus, GIE Sport Libre [Cons. conc., déc. n° 02-MC-06, 30 avr. 2002, BOCCRF 28 juin]), séparation contractuelle de prestations distinctes (Ma Ligne TV [Cons. conc., déc. n° 04-MC-01, 15 avr. 2004, BOCCRF 6 sept.]);

- tarifaire : non-discrimination tarifaire (Orange Caraïbe, MLP / NMPP [Cons. conc., déc. nº 03-MC-04, 22 déc. 2003, BOCCRF 13 fév. 2004]), facturation détaillée par prestation (Ma Ligne TV, Antalis / TDF [Cons. conc., déc. n° 02-MC-04, 11 avr. 2002, BOCCRF 28 juin]), suppression de remises diverses (MLP / NMPP) ;

- comportemental : ne pas se prévaloir de dispositions légales illicites (TDF – Towercast [Cons. conc., déc. nº 02-MC-04, 11 avr. 2002, BOCCRF 28 juin, p. 442]), proposer des offres non discriminatoires (Towercast / TDF,, Orange Caraïbe, MLP / NMPP) ;

- commercial : suppression ou suspension d’offres faites aux consommateurs (Orange Caraïbes, France Télécom Pack ADSL [Cons. conc., déc. n° 02-MC-03, 27 fév. 2002, BOCCRF 29 mars]), modification de documents promotionnels (Ma Ligne TV), etc.

Aucune de ces mesures (dont la liste n’est pas exhaustive) n’est irréversible et les conséquences d’une éventuelle erreur de Type II sont par conséquent limitées, à la différence des dommages causés au marché et à ses acteurs (entreprises, consommateurs) en cas d’inaction.

En revanche, le durcissement du standard de recevabilité d’une mesure conservatoire laisse plus de place au risque de multiplication des erreurs de Type I, voire à des erreurs de Type III.

Ce durcissement peut se visualiser à travers le graphique figurant ci-après et qui propose de représenter le seuil de recevabilité d’une mesure conservatoire comme une fonction qui dépend de la caractérisation de la pratique et de la nature de l’intérêt à laquelle elle porte atteinte. Le graphique qui en résulte permet de visualiser l’importance de la réduction du champ d’intervention du Conseil et, ainsi, la signification respective des variations entre le standard de TV ADSL (cf. CA Paris, 1re ch., sect. H., 29 juin 2004, n° NOR ECOCOROO31OX, Neuf Telecom et Neuf Telecom Réseau) et Orange Caraïbe.

A notre sens, le standard choisi dans TV ADSL conduit à limiter, sur le principe même, la possibilité d’octroyer des mesures conservatoires aux seuls cas d’une violation per se du droit, dont les plaignants ont apporté la preuve intégrale et détaillée de sa nocivité immédiate et irréversible aux intérêts du consommateurs, ce qui peut requérir le recours à des études économétriques complexes et coûteuses dont la production même est incompatible avec l’urgence qui caractérise une demande de mesures conservatoires.

Or, le standard Numéricâble laissait à l’inverse au Conseil un large pouvoir d’appréciation et d’arbitrage entre le dommage qu’il constatait et le degré de caractérisation de l’infraction, qui l’exposait davantage à se voir censurer en considération le cas échéant de l’absence de proportionnalité de la mesure qu’il prononçait par rapport aux risques qu’il identifiait dans sa décision que par rapport à un standard formel de recevabilité de l’action, comme y conduit la décision Orange Caraîbe.

Sans doute la meilleure expression de la portée effective du standard Numéricâble se retrouve-t-elle dans une décision du Conseil de la concurrence du 5 décembre 2000 (cf. Cons. conc., déc. n° 00-MC-19, BOCCRF 23 janv. 2001, p. 56), intervenue peu de temps après l’arrêt Numéricâble, dans laquelle le Conseil indique que l’octroi de mesures conservatoires suppose « la constatation de faits constitutifs d’un trouble illicite auxquels il conviendrait de mettre fin sans tarder ou susceptibles de causer un préjudice imminent et certain au secteur concerné, aux entreprises victimes des pratiques ou encore aux consommateurs, préjudice qu’il faudrait alors prévenir, dans l’attente d’une décision au fond ».

Exiger de caractériser une présomption d’infraction revient presque nécessairement à exiger l’existence préalable d’une condamnation pour des faits similaires (en d’autres termes, un « précédent »), le droit de la concurrence reposant davantage sur une méthode de cas et de tests que sur des infractions précisément et légalement prédéfinies. Ainsi, à n’en pas douter, certaines entreprises poursuivies vont tenter désormais de soutenir que l’absence de condamnation antérieure pour une pratique similaire à celle qu’on leur reproche interdit au Conseil de retenir une présomption de violation au stade de mesures conservatoires. A l’inverse, le standard Numéricâble permettait au Conseil de prendre en compte le dommage ou l’atteinte et d’appréhender même ainsi des pratiques non encore formellement caractérisées dans une décision au seul motif que leur nocivité, lui apparaîssait, en tant que spécialiste de la concurrence, suffisamment patente sans qu’il lui soit besoin de se référer à une décision antérieure pour justifier de l’illicéité de la pratique. D’une certaine manière, la démarche préconisée par le standard Numéricable participe de la justification même d’une autorité de concurrence. Si on ne se fie pas à son jugement d’expert, mais que l’on exige d’elle qu’elle justifie ses décisions comme doit le faire un tribunal, c’est à dire en démontrant que sa position se déduit strictement de la seule lecture de la Loi ou d’une décision antérieure (méthode des précédents), on nie en fait sa spécificité.

Le fait d’ailleurs qu’un comportement n’ait pas été encore préalablement légalement identifié comme illicite doit être indifférent pour pouvoir le suspendre dans le cadre d’une mesure conservatoire. La raison provient qu’une mesure conservatoire, à la différence d’une condamnation, n’est pas « une punition », pour désagréable qu’elle puisse être pour celui qui la subit, mais dans certains cas l’application du « principe de précaution ».

De fait, ainsi, une multiplication des risques d’erreurs de Type I est à craindre du fait de l’abandon du standard Numéricable. Elle peut d’ailleurs se constater sur le graphique ci-dessus comme étant l’espace égal à la différence d’aires entre la courbe de seuil du standard Numéricâble et celle de TV ADSL. Toutes les situations nouvelles, non encore suffisamment caractérisées en droit, nous semblent se situer entre les deux courbes et concerner principalement des marchés émergents sur lesquels se constatent bien souvent à la fois des pratiques juridiquement nouvelles et des pratiques pour lesquelles la preuve quantitative de l’importance du dommage peut être extraordinairement difficile à apporter. Ces cas pourraient donc désormais échapper au champ des mesures conservatoires du fait du nouveau standard, alors même que les pratiques concernées peuvent porter atteinte au consommateur ou à des concurrents.

Pourtant, comme le relevait le Président Canivet, « chaque fois qu’apparaissent de nouvelles pratiques anticoncurrentielles, c’est la réactivité de l’autorité de la concurrence qui fait la qualité et la pertinence de la régulation. Le comportement des entreprises et les décisions de l’autorité régulatrice fonctionnent en miroir. Plus vives sont les réactions de l’autorité de concurrence, plus son autorité est grande, plus les entreprises sont attentives à la politique qu’elle met en œuvre, plus cette politique régulatrice est efficace. Pour se développer, les entreprises ont besoin de sécurité, de certitude. Plus tôt, plus sûrement interviennent les constats de déviances économiques, plus vite sont corrigées les stratégies, plus sûr et efficace est le droit de la concurrence » (Atelier de la concurrence, 2 juill. 2003, « Le facteur temps dans le droit de la concurrence : le temps de la procédure et le temps des entreprises », disponible sur le site de la DGCCRF).

S’agissant de l’autre risque d’erreur que pourrait générer l’abandon du standard Numéricable, à savoir les erreurs de Type III, celles consistant à prendre des mesures inefficaces mais néanmoins coûteuses pour la communauté, on peut également penser que le nouveau standard pourrait être de nature à les augmenter.

Ce type d’erreurs est certes plus difficile à caractériser dès lors que dans le domaine de l’antitrust, aucune autorité de concurrence n’a conduit, à notre connaissance, d’études systématiques sur l’effet des mesures qu’elle prononce par rapport aux situations auxquelles elles prétendaient apporter un remède provisoire. A dire vrai, un seul exemple de ce type de réflexion existe en droit de la concurrence, c’est l’étude menée par le Departement of Justice sur les décisions en matière de concentrations. Pareille démarche n’a, semble-t-il, jamais été conduite en matière d’antitrust alors même que l’on pourrait penser que celle-ci est, comme toutes les études d’évaluation d’une politique publique, un outil indispensable qui aurait pu le cas échéant justifier un changement de standard en fonction de ses résultats.

Faute d’une telle étude, les auteurs du présent article sont enclins à se rapporter à leur propre expérience et, à considérer sur la base de celle-ci, que l’on constate davantage dans la jurisprudence du Conseil de la Concurrence de mesures insuffisamment sévères pour répondre aux questions de concurrence posées (« le sous-dimensionnement » se mesurant alors par la répétition des contentieux sur la même question), que de mesures dont l’avenir montre qu’en réalité une intervention n’était pas justifiée (difficulté qui s’apparente davantage à une erreur de Type II). En d’autres termes, le risque le plus important d’erreur de type III résiderait dans le prononcé de mesures mal calibrées car trop prudentes ou trop complexes. Celles-ci ont alors un effet insuffisamment marqué sur la pratique considérée, qui perdure de manière voilée, ce qui exige un suivi plus difficile et donc plus coûteux pour la collectivité, tout en génèrant des contentieux successifs, tant devant les autorités de concurrence que devant les juridictions. Ces mesures « consomment » ainsi énormément de ressources publiques, sans apporter au marché un « soulagement » immédiat par rapport au problème concurrentiel auquel elles prétendaient apporter remède.

Le secteur des télécommunications a précisément connu ces dernières années ce type de difficultés : le fait que le Conseil a été amené de manière répétée à intervenir en mesures conservatoires peut peut-être s’expliquer en partie par la nature de certaines des mesures qu’il a prononcées. On constate ainsi que les mesures qui ont été le plus directement efficaces, en ce qu’elles n’ont pas donné lieu à un contentieux autonome quant à leur respect, sont celles qui (i) comportaient leur propre « sanction » (i.e. « suspension de la pratique en cause»), ce qui incitait l’entreprise mise en cause à s’y conformer spontanément et (ii) étaient les plus radicales alors que celles qui ont été le moins efficace sur le marché sont celles qui étaient les plus élaborées et ne comportaient pas « d’auto-sanction ».

Il semblerait d’ailleurs que les régulateurs sectoriels développent la même analyse en matière d’imposition de remèdes dits ex ante, auxquels certaines des mesures autrefois prononcées par le Conseil pourraient être apparentées. Le Groupement des régulateurs européens (GRE) indique en effet qu’il lui apparaît préférable « que le remède original soit défini de manière telle que les avantages pour la partie régulée de se conformer à l’injonction l’emporte sur ceux qu’il y aurait pour elle à s’en échapper » (Position commune du Groupe des régulateurs européens sur les remèdes appropriés au sein du nouveau cadre réglementaire, p. 71, traduction libre, doc. ERG(04)21, disponible sur Internet sur le site ).

Certes, substituer à des mesures aussi simples et radicales que la suspension de la pratique incriminée des mesures correctives élaborées peut paraître plus conforme à une orthodoxie libérale qui considérerait que suspendre purement et simplement une pratique est attentatoire à la liberté des entreprises sur le marché. Mais, outre que cette tentation peut aboutir à transformer le Conseil de la concurrence en une quasi autorité de régulation, elle le conduit également à substituer à l’appréciation faite par les parties en cause des mesures opportunes, une interprétation entièrement nouvelle qui, en tant qu’intervenant par hypothèse extérieur au marché, est nécessairement plus contestable, même par rapport précisément à une approche très libérale.

On constate dans plusieurs affaires que ce sont toujours les mêmes types d’« injonctions de faire » très complexes qui à la fois n’ont pas eu l’effet escompté et ont pu obliger ultérieurement l’autorité de concurrence à sanctionner ensuite un non-respect d’injonction (cf., dans ce sens, l’affaire dite ADSL Connect ATM [cf. Cons. conc., déc. nº 04-D-18, 24 mai 2004, BOCCRF 6 sept., p. 576], dans laquelle le Conseil a constaté le non-respect de la décision n° 00-MC-01 du 18 février 2000 [cf. Cons. conc., déc. nº 2000-MC-01, 18 févr. 2000, BOCCRF 21 avr., p. 252], et où la Cour d’appel – par arrêt du 11 janvier 2005 – a doublé la sanction pécuniaire prononcée à l’encontre de France Télécom) et même dans certains cas à constater, le temps de l’instruction de l’affaire, la disparition des entreprises qui l’avaient saisie (cf., dans ce sens, l’affaire ODA : Cons. conc., déc. nº 96-D-10, 26 févr. 1996, BOCCRF 23 avr., p. 147 ; CA Paris, 18 févr. 1997, BOCCRF 25 mars, p. 185 ; CA Paris, 21 oct. 1997, BOCCRF 5 déc., p. 702 ; Cass. com., 6 avr. 1999, nº 97-12.776 ; et, sur renvoi, CA Paris, 4 janv. 2000, BOCCRF 31 janv., p. 13).

De nouveau, ces considérations sont également pleinement prises en compte par le GRE qui considère ainsi, qu’« un remède exprimé dans des termes généraux peut engendrer de l’incertitude quant à son sens et sa portée. Ceci peut être à l’avantage de l’opérateur puissant qui a tout intérêt à exploiter une telle incertitude. Résoudre cette incertitude nécessitera alors du temps, mais de tels retards sont susceptibles d’être contraires aux objectifs des autorités nationales de régulation » (Position commune du Groupe des régulateurs européens sur les remèdes appropriés au sein du nouveau cadre réglementaire, p. 64, traduction libre, précité).

Ce questionnement recoupe d’ailleurs en partie celui qui est à l’œuvre en matière de droit des concentrations, lequel privilégie les mesures structurelles par rapport aux mesures comportementales en partie pour les mêmes raisons d’économie de la ressource publique, en prenant le risque d’un « sur-effet » par rapport au problème de concurrence identifié plutôt que celui d’un « sous effet ».

Le débat sur la nature des mesures qui peuvent ou doivent être prononcées en mesures conservatoires est évidemment si complexe que les quelques lignes qui précèdent ne prétendent évidemment pas l’épuiser. Mais au regard de l’objet de cet article, il nous semble établi que le droit des mesures conservatoires ne peut se satisfaire d’une réponse qui porte sur le standard de recevabilité de la demande alors que la question porte en fait sur le type de mesure qui doit être prononcée.

Il est même évident que si l’on appliquait à rebours à la décision ADSL Connect ATM précitée du 18 février 2000 le nouveau standard, la mesure qui aurait alors été ordonnée n’aurait peut être même plus pu l’être du tout, notamment si l’on prend en compte les considérations de la Cour dans l’arrêt TV ADSL. La Cour d’appel a en effet reproché à la décision du Conseil dans cette affaire de ne pas mettre « en évidence la volonté de cette société d’adopter un comportement anticoncurrentiel illicite », ce qui, de son point de vue, interdisait même au Conseil le prononcé de simples mesures techniques et d’information des consommateurs. A l’époque dans l’affaire ADSL Connect ATM, ce que reprochait le Conseil à l’opérateur historique en cause n’aurait pu être établi comme manifestant « une volonté d’adopter un comportement anti-concurrentiel illicite », celui-ci voulant seulement se réserver la totalité d’un marché émergent… sans le dire… ce qui était incontestablement anti-concurentiel mais n’avait pas encore été caractérisé comme étant manifestement illicite (étant noté d’ailleurs que le concept de « comportements anti-concurrentiels licites » auquel la Cour d’appel semble a contrario faire référence apparaît comme un concept très audacieux juridiquement).

L’effet restrictif du nouveau standard pourrait bien ainsi être à la fois direct, en ce qu’il ajoute une barrière en exigeant une présomption d’infraction, et indirect, en ce qu’il amènera nécessairement le Conseil à encore plus de prudence sur le choix des mesures elles-mêmes, faisant un tri minutieux entre les pratiques très graves et celles un peu moins graves que le Conseil choisirait alors de laisser perdurer pour ne pas mettre en danger sa décision en cas de recours devant la Cour d’appel.

Sans doute atteint-on ainsi le cœur de la question qui est posée par la Cour d’appel.

Ainsi, on ignore si la position adoptée par la Cour d’appel dans son arrêt TV ADSL visait à limiter le risque d’éventuelles erreurs de Type II, dont on ne trouve d’ailleurs pas d’exemples (alors que l’annulation par le Tribunal de première instance des Communautés européennes de plusieurs décisions de la Commission en matière de concentration est intervenue dans un contexte d’intenses débats sur l’interventionnisme de la DG Monti et les outils de celle-ci). Cependant, quel que soit l’objectif qui était poursuivi, il est à craindre que le nouveau standard qui en est issu augmente considérablement les risques d’erreurs de Type I et de Type III. Il pourrait même parvenir à vider largement de leur efficacité les pouvoirs du Conseil de la concurrence en mettant à terre ce que cinq ans de jurisprudence et de pratique décisionnelle avaient permis d’établir.

Un sursaut s’impose et il ne peut sans doute pas se satisfaire d’un simple retour au standard Numéricable.

II. – Une necessite : redefinir une politique conservatoire qui dissuade les strategies de verrouillage de marche

D’une certaine manière, l’arrêt TV sur ADSL a provoqué la réflexion. Il faut cependant se demander si la tentative de synthèse effectuée par le Conseil dans la décision Orange Caraïbe, au-delà de son élégance conceptuelle consistant à développer une hiérarchie de niveaux d’atteintes, ne l’a pas refermée de manière prématurée. Sans doute cet effort de synthèse aura-t-il eu le mérite d’apporter un « remède » à un débat entre la Cour d’appel et le Conseil qui ne pouvait pas perdurer parce que précisément, s’agissant de mesures conservatoires, un risque d’annulation systématique des décisions du Conseil par la Cour en cas de « résistance » du Conseil, aurait causé au marché des dommages plus importants que ceux qui résultent de l’adoption du standard d’Orange Caraïbe. Sans doute doit-on ainsi saluer le pragmatisme du Conseil.

Pour autant, conserver un standard qui, d’un côté, ne procure aucun des avantages que l’on est en droit d’attendre en droit de la concurrence de la modification d’une règle de droit, et de l’autre, présente des inconvénients réels, soulève une question grave dont on ne peut que souhaiter qu’elle soit tranchée rapidement par la juridiction suprême.

Dans l’intervalle de temps qui nous sépare de cette prise de position nécessaire, il peut apparaître utile de reprendre le débat sur les intérêts et limites du standard Numéricâble, afin de déterminer s’il serait souhaitable de simplement y revenir ou préférable de l’améliorer.

Il est à cet égard intéressant de noter que l’ensemble du débat exposé dans cet article s’est posé, pour l’essentiel, vis-à-vis des pratiques d’opérateurs « historiques », ce qui s’explique sans doute par la position détenue par ceux-ci sur un marché dont ils veulent résister à la libéralisation parce que celle-ci leur coûte avant le cas échéant de leur rapporter. La répétition de contentieux à l’égard des mêmes opérateurs amène nécessairement à s’interroger sur les moyens dont doit disposer le Conseil pour empêcher, en temps utile, la reproduction de pratiques similaires.

Dans de telles situations, où la répétition des condamnations illustre le manque de caractère dissuasif de celles-ci, il devient clair que le Conseil s’expose davantage à des erreurs de Type I (celles résultant de l’inaction conservatoire) que de Type II (celles pouvant résulter d’une action conservatoire). La courbe de seuil correspondant à cette situation est d’ailleurs représentée sur la figure commentée ci-dessus.

Or, dans de tels cas, prévenir « en temps utile », c’est-à-dire avant qu’un comportement ne produise ses effets, impliquerait en quelque sorte d’autoriser le Conseil de la concurrence à agir dans les mêmes conditions qu’un juge des référés, avec la possibilité de graduer les mesures adoptées en prenant en compte, lorsqu’il impose une mesure conservatoire, la probabilité d’un non-respect.

A. – Le Conseil de la concurrence devrait disposer d’un champ d’action au moins aussi large que le juge des référés

Les articles 809 et 873 du nouveau Code de procédure civile permettent au juge (civil ou commercial) des référés de prendre des mesures d’urgence soit pour prévenir un « dommage imminent » (ce qui équivaudrait, en droit de la concurrence, à l’« atteinte grave et immédiate »), soit pour faire cesser un « trouble manifestement illicite », la présence de l’un dispensant d’établir la preuve de l’autre.

Pour ce qui est du Conseil de la concurrence, il résulterait de sa pratique actuelle (et de la jurisprudence de la Cour d’appel) qu’il ne pourrait en principe ordonner de mesures conservatoires qu’en présence d’une présomption d’infraction et d’une atteinte grave immédiate, ce qui limite considérablement son champ d’action : une transposition des principes des articles 809 et 873 précités à la procédure conservatoire lui permettrait pourtant – à l’instar du juge judiciaire statuant sur le fondement desdits articles du nouveau Code de procédure civile – de prendre des mesures conservatoires en cas soit d’atteinte grave et immédiate, soit de pratique prima facie ou manifestement illicite.

Le pas a déjà été franchi en ce qui concerne la première hypothèse : il suffit simplement, pour cela, de revenir à (et suivre) la position adoptée par la Cour de cassation dans l’affaire Numéricâble.

C’est d’ailleurs ce qu’avait clairement fait la Cour d’appel dans son arrêt TDF du 21 mai 2002 précité en considérant qu’il n’était pas nécessaire « de démontrer, à ce stade [conservatoire], le caractère manifestement illicite » des pratiques dénoncées dès lors « qu’en l’espèce, il suffit de constater que des pratiques (…), si elles étaient avérées, (…sont…) de nature à porter une atteinte grave et immédiate au secteur considéré ». Ainsi, l’existence d’une atteinte par nature grave et immédiate dispenserait d’établir le caractère manifestement illicite des pratiques attaquées.

La Cour de cassation vient d’ailleurs de confirmer très récemment, dans son Rapport d’activité pour 2004, que c’était bien là l’interprétation qu’il convient de donner à son arrêt Numéricâble (cf. Rapp. C. cass. 2004, p. 301, dans l’analyse faite par la Cour de sa jurisprudence en droit de la concurrence, sous l’intitulé « principe de l’autonomie procédurale »). En effet, après avoir confirmé que son arrêt Pharma-Lab du 14 décembre 2004 (précité) doit être interprété comme signifiant que les règles procédurales françaises doivent dicter l’octroi, par le Conseil de la concurrence, de mesures conservatoires adoptées sur le fondement du droit communautaire, la Cour de cassation en profite pour revenir sur le contenu de ces règles et, en particulier, sur le sens qu’il convient de donner à son arrêt Numéricâble.

La Cour de cassation affirme ainsi que si la Cour de justice des Communautés européennes a admis que la Commission européenne ne pouvait prononcer de mesures conservatoires « qu’après un constat prima facie d’infraction, la Cour de cassation a jugé pour sa part, revenant sur sa jurisprudence antérieure, que le Conseil de la concurrence pouvait prononcer des mesures conservatoires,même sans constatation préalable de pratiques manifestement illicites (...) dès lors que les faits énoncés et visés par l’instruction dans la procédure sont suffisamment caractérisés pour être tenus dans la cause directe et certaine de l’atteinte relevéedans son arrêt du 18 avril 2000 (Bull. nº 75), sans qu’il y ait lieu de distinguer dans l’interprétation de la portée des pouvoirs du Conseil de la concurrence, selon que la pratique en cause relève du droit communautaire ou du droit interne de la concurrence. Le Conseil n’a donc pas à être convaincu, à la différence de la Commission, d’une présomption d’atteinte raisonnablement forte aux règles de concurrence, pour prononcer des mesures conservatoires, l’obligation qui lui est faite résidant seulement dans la nécessité de constater un lien de causalité entre les faits dénoncés, lesquels doivent être établis, et l’atteinte alléguée, qui doit, en outre, répondre aux conditions édictées par l’article L. 464-1, alinéa 2, du Code de commerce. La position de la Chambre commerciale issue de l’arrêt du 18 avril 2000 a vocation à conférer au Conseil de la concurrence des pouvoirs s’apparentant à ceux dévolus au président du tribunal de grande instance sur le fondement de l’article 809, alinéa 1er, du nouveau Code de procédure civile, en cas de dommage imminent, peu important que le caractère anticoncurrentiel des faits dénoncés puisse faire l’objet d’une “contestation sérieuse” ».

La Cour de cassation ne saurait adopter une position plus claire : le Conseil de la concurrence est en droit de prononcer des mesures conservatoires en cas de « dommage imminent » sans avoir à constater au préalable le caractère anticoncurrentiel de la pratique à l’origine du dommage.

Le second pas devrait également pouvoir être franchi et la logique des articles 809 et 873 poussée jusqu’au bout : ainsi, la constatation d’une pratique per se abusive ou manifestement illicite devrait également être suffisante pour justifier le prononcé de mesures conservatoires, même en l’absence de toute atteinte grave et immédiate établi par des moyens extrinsèques à la seule violation de la règle de droit (notamment via des études quantitatives qui peuvent fournir une forme d’objectivation économique, laquelle n’est parfois cependant qu’apparente). Rappelons que « le droit » n’est pourtant pas totalement extérieur au fonctionnement d’un marché et que porter atteinte à son effectivité en le violant délibéremment affecte nécessairement son fonctionnement.

La reconnaissance de l’importance de la seule violation de la Loi est d’ailleurs conforme à l’esprit des dispositions, tant communautaires que françaises, prohibant les pratiques anticoncurrentielles.

En effet, si l’article L. 464-1 du Code de commerce limite la possibilité d’ordonner des mesures conservatoires aux cas où une atteinte grave et immédiate est démontrée (ce qui implique donc nécessairement que les pratiques dénoncées aient d’ores et déjà produit des effets), les articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce et 81 et 82 du Traité CE sanctionnent en revanche non seulement les pratiques ayant pour effet de restreindre ou de fausser la concurrence mais également celles ayant pour objet de le faire, quels que soient leurs effets (avérés ou non) sur le marché.

Soumettre systématique l’octroi de mesures conservatoires à la preuve quantitative d’une atteinte grave et immédiate (et donc d’un effet mesurable et, par avance, dûment mesuré) reviendrait ainsi à s’opposer par principe à ce que soient suspendues, à titre conservatoire, des pratiques ayant un objet anticoncurrentiel mais dont la preuve concrète de l’effet est difficile à rapporter ou affectée d’une dimension en partie hypothétique.

Or, ces pratiques sont souvent celles qui, par nature, sont les plus néfastes à moyen ou long terme : ainsi, selon le Conseil, « les accords ayant pour objet de restreindre le jeu de la concurrence sont ceux dont la mise en œuvre conduit nécessairement à restreindre la concurrence, si bien qu’il s’avère inutile de démontrer leurs effets concrets sur le marché. Ces pratiques sont en elles-mêmes présumées attenter au jeu de la concurrence. En quelque sorte, l’atteinte à la concurrence est contenue à titre latent dans l’accord » (Rapp. Cons. conc. 2003, Objet, effet et intention anticoncurrentiels, p. 57). Cette analyse s’applique bien entendu également à des abus de position dominante.

Ainsi, si « le Conseil n’a jamais utilisé l’expression d’infraction per se, (…) il ressort de la jurisprudence que les pratiques visant à évincer un opérateur du marché, à restreindre les échanges ou à s’entendre sur les prix, ont nécessairement un objet anticoncurrentiel. Cette jurisprudence est particulièrement fournie dans le domaine des marchés publics, des répartitions de marché et des abus de position dominante visant à exclure un concurrent », précité).

Parmi ces politiques d’éviction nécessairement anticoncurrentielles lorsque menées par des opérateurs en position dominante et que le Conseil considère donc comme manifestement abusives, figurent notamment les « pratiques consistant pour un opérateur qui détient (…) un monopole sur un marché, à mettre en place à l’arrivée d’un concurrent sur le marché, des remises de fidélité pour dissuader les acheteurs de s’adresser à cette concurrente, (…) pratique qui vise à empêcher la diversification et la fluidité du marché et qui revêt, en conséquence, un caractère de gravité certain ».

Le Conseil a ainsi considéré à propos du marché émergent des télécommunications que, « compte tenu de la fragilité de la concurrence en matière de téléphonie longue distance, ainsi que de la difficulté de l’émergence de la concurrence sur la boucle locale, la pratique examinée [une offre commerciale de France Télécom couplant un abonnement et un forfait de communications locales et nationales] est susceptible de provoquer, par nature, un dommage grave et immédiat au secteur » (Cons. conc., déc. n° 00-MC-19, 5 déc. 2000, précité).

In fine, il s’agit bien là de la constatation d’un trouble manifestement illicite dont la potentialité anticoncurrentielle peut être par nature présumée sans avoir à être démontrée ou établie.

Or, soumettre l’octroi de mesures conservatoires à la preuve d’une « atteinte grave et immédiate » (a fortiori une triple ou quadruple atteinte) revient à empêcher toute sanction, à titre conservatoire, de pratiques ayant un objet anticoncurrentiel (et donc constitutive d’un trouble manifestement illicite) et donc à priver de tout effet (du moins dans le cadre de procédures conservatoires) la notion « d’objet » qui pourtant (comme le résume le Conseil de la concurrence) « présente un intérêt certain, car elle permet aux autorités de concurrence d’agir de façon préventive, avant la réalisation des effets des pratiques » (Rapport Cons. conc. 2003, précité, p. 62).

De fait, afin d’assurer un plein effet utile des dispositions tant communautaires que françaises du droit de la concurrence, il semblerait en tous points justifié de faire de la procédure conservatoire un miroir de la procédure au fond afin de permettre que soient suspendues le plus tôt possible tant les pratiques ayant des effets anticoncurrentiels que celles n’ayant « que » un objet anticoncurrentiel.

Comme l’a encore récemment rappelé la Commission européenne dans l’affaire Microsoft (précitée), « les entreprises en position dominante ont une responsabilité particulière sur le marché. Elles doivent veiller à ce que leur comportement ne fasse pas obstacle à une concurrence saine et loyale, ni ne porte préjudice aux consommateurs et à l’innovation ».

Cette obligation particulière de diligence signifie nécessairement qu’un opérateur – du moins un opérateur qui est en situation d’ultra-domination, héritier d’un ancien monopole de droit ou de fait et, le cas échéant, condamné à plusieurs reprises pour ses pratiques anticoncurrentielles – se doit de ne pas adopter ou d’abandonner spontanément des comportements susceptibles par leur nature d’entraîner une distorsion de concurrence au préjudice, in fine, du consommateur, dont l’intérêt est de voir se développer une pression concurrentielle sur le marché et une diversification des sources d’approvisionnement.

Parmi ces pratiques figurent certaines qui pourraient être qualifiées de per se (ou « manifestement ») abusives. Tel est le cas, à titre d’exemples, des pratiques de « provisioning squeeze » (pratiques créant délibérément un décalage temporel entre l’accès au marché de gros et l’accès au marché de détail, décalage mis à profit par l’opérateur dominant pour se positionner sur le marché de détail ; celles-ci pourraient être qualifiées de « squeeze temporels »), de prédation tarifaire ou non tarifaire (théorie dite d’élévation artificielle des coûts, également appelée théorie « Raising Rivals’ Costs »), ou – plus généralement – toute pratique de forclusion du marché.

Les pratiques sanctionnées par le droit de la concurrence ne sont généralement pas des pratiques indispensables à la poursuite – par une entreprise dominante – de son activité et dont la suspension produirait des effets irréversibles. En revanche, leur maintien est susceptible de fausser durablement la concurrence et, par voie de conséquence, de porter gravement préjudice tant au secteur qu’aux consommateurs. Partant, la mise en balance des intérêts en cause devrait mener le Conseil à prononcer des mesures conservatoires afin de protéger le marché et l’intérêt final du consommateur.

B. – Réexaminer la proportionnalité de la mesure par rapport au comportement passé de l’entreprise

Cette réflexion ne sera pas complète si elle ne s’interroge pas également sur le sens à donner à l’exigence de proportionnalité posée par l’article L. 464-1 du Code de commerce. Cet article prévoit en effet que les mesures ordonnées par le Conseil ne dépassent pas ce qui est strictement nécessaire pour faire face à l’urgence. Mais, cette approche de la proportionnalité doit à notre sens être également revisitée en considération de l’entreprise poursuivie et de son intérêt éventuel à ne pas se conformer à l’injonction.

Cela amène à s’interroger sur la possibilité pour le Conseil de pouvoir plus systématiquement imposer une forme d’handicap à l’entreprise en cause afin qu’elle soit naturellement amenée à se conformer à l’injonction, que ce soit en suspendant tout comportement portant (ou susceptible de porter) gravement et immédiatement atteinte au marché, quitte à lui réserver la possibilité de pouvoir présenter au Conseil une offre moins restrictive. Cette approche lorsqu’elle a été suivie, et notamment dans l’affaire France Télécom Pack ADSL du 27 février 2002 (suspension de la commercialisation en agences tant qu’un serveur d’éligibilité ne serait pas en œuvre), a été d’une grande efficacité.

De fait, une lecture trop stricte de l’exigence de proportionnalité exigée par l’article L. 464-1 du Code de commerce peut conduire à l’adoption de remèdes sous-dimensionnés qui peuvent être la cause d’erreurs de Type III.

C’est une des difficultés qui ressort d’ailleurs de la décision Orange Caraïbe du Conseil de la concurrence, celui-ci n’ayant effectivement retenu, parmi les nombreuses mesures demandées par Bouygues, que celles « portant remède à des pratiques qui sont la cause directe de l’atteinte ». Après avoir identifié celles des pratiques constatées qui ont « des effets déterminants et constituent la cause directe et certaine de l’atteinte à l’unique concurrent et, à travers lui, au secteur, à l’économie et au consommateur », le Conseil de la concurrence n’a ainsi adopté que les mesures susceptibles de répondre à chacune d’entre elles, et uniquement dans la mesure où l’urgence le justifiait, ce que la Cour d’appel n’a bien entendu pas manqué d’approuver.

Une telle approche risque cependant d’être inefficace dans la mesure où elle peut, indirectement, inciter un opérateur à délibérément mettre en œuvre des pratiques d’éviction en sachant que, même dans l’hypothèse la plus défavorable pour lui, le Conseil de la concurrence n’ordonnera la suspension de ces pratiques – à titre conservatoire – que dans la mesure où cela sera strictement et immédiatement nécessaire. Ainsi, les mesures ne créant de préjudice qu’à « moyen » terme pourraient quant à elles passer au travers du tamis du Conseil et produire leurs effets ultérieurement, dans la période se situant entre la décision conservatoire et la décision au fond.

Or, la politique conservatoire doit permettre de suspendre non seulement des pratiques qui sont en train de produire leurs effets (néfastes) sur la concurrence, mais également celles qui sont sur le point de le faire et ce jusqu’à l’adoption de la décision au fond, c’est à dire plusieurs années après.

Elle doit être un outil de dissuasion et de prévention : l’efficacité d’une politique préventive réside avant tout dans sa célérité et dans les risques que court le contrevenant. Or, quoi de plus efficace que la sanction d’un comportement au stade de ses balbutiements et avant même, le cas échéant, qu’il n’ait commencé à produire des effets ? Quoi de plus préventif que des messages clairs et tranchants, sanctionnant les abus à la source et interdisant aux opérateurs de profiter du décalage entre le temps judiciaire et le temps économique pour prendre une avance concurrentielle irrattrapable pour ses concurrents ?

Ceci est d’autant plus le cas dans les hypothèses où les pratiques affectent, ou sont susceptibles d’affecter, des marchés émergents. Pour reprendre les termes de la Commission dans sa décision Wanadoo précitée, « faire dépendre l’application des règles de la concurrence d’une stabilisation complète du marché reviendrait à priver les autorités de concurrence de la faculté d’intervenir en temps utile avant que les abus constatés n’aient exercé la plénitude de leurs effets et que les positions indûment acquises ne soient ainsi définitivement consolidées. Il ressort au contraire de la jurisprudence qu’une pratique (...)doit pouvoir être sanctionnée dès qu’il existe un risque d’élimination des concurrents car l’objet poursuivi par le Traité, qui est de rechercher une concurrence non faussée, ne permet pas d’attendre qu’une telle stratégie aboutisse à l’élimination effective des concurrents » (Déc. nº 38/233 de la Commission, 16 juill. 2003, précitée, paragraphe 301).

Ce qui vaut pour une procédure au fond devrait a fortiori également s’appliquer à l’octroi de mesures conservatoires.

Le Conseil de la concurrence avait d’ailleurs déjà eu l’occasion de considérer que « les risques que le jeu de la concurrence soit durablement faussé sur le marché (…) justifient une mesure de suspension (…) » (Cons. conc., déc. nº 99-MC-06, précitée).

Seul un tel message, ferme et clair, serait ainsi susceptible de faire comprendre aux opérateurs dominants, adeptes de ces pratiques abusives et pour le moins « payantes », qu’ils courent de sérieux risques et que « l’enjeu n’en vaut plus la chandelle ».

Une telle précaution est d’autant plus importante dans le cas des marchés « fragiles » et « super-dominés » (notamment les anciens marchés monopolistiques en cours d’ouverture à la concurrence) où la concurrence est réduite et où toute réduction supplémentaire de concurrence – bien que quantitativement faible – est susceptible de porter une atteinte grave et difficilement réversible.

Conclusion

Il est finalement heureux que la Cour de cassation ait, à l’occasion de l’arrêt Pharma-Lab (cf. Cass. com., 14 déc. 2004, nº 02-17.012, Bull. civ. IV, n° 225, p. 254), marqué l’autonomie procédurale française par rapport aux concepts communautaires, d’une manière assez prétorienne d’ailleurs car les textes eux-mêmes n’amenaient pas nécessairement à cette solution. Heureux pour l’efficacité du droit de la concurrence et la protection des consommateurs car l’inefficacité actuelle du droit communautaire « conservatoire » de la concurrence en matière d’abus de marché ne milite pas pour que son approche soit étendue, même si le règlement 1/2003 (article 8), pérennise son retard en formalisant à contre-courant à notre sens la double exigence d’une atteinte prima facie et de la preuve d’un préjudice grave et irréparable.

A contre-courant car Madame Neelie Kroes, Commissaire européenne à la concurrence, elle-même a indiqué lors de son discours du 2 février 2005 que les objectifs que s’est fixés la DG COMP pour les cinq années à venir en matière de pratiques anticoncurrentielles s’articulent autour de deux principes que sont, d’une part, le renforcement d’une application effective du droit de la concurrence « modernisé » et, d’autre part, la promotion et l’incitation « en amont » à adopter des pratiques (pro) concurrentielles.

Pour reprendre ses termes, la Commission européenne souhaite créer « un climat dans lequel les comportements seront découragés à la source ». La Commission européenne, estimant qu’il est insuffisant de se contenter de sanctionner des pratiques réalisées et ayant produit leurs effets, prône donc une action préventive et curative. L’objectif ainsi exprimé est double : il convient non seulement de permettre une application effective (décentralisée et judiciaire) du droit de la concurrence, mais également de tendre vers une modification de la mentalité et du comportement des entreprises.

Seules les demandes de mesures conservatoires le permettent et il serait paradoxal qu’au moment même où l’avance du droit de la concurrence français en Europe, sur ces questions, est sur le point d’être reconnu au niveau européen, on y renonce en conservant un standard conjoncturel issu d’une volonté de compromis institutionnel et qui semble insusceptible d’accompagner les besoins de libéralisation de l’économie française.

Article publié dans Bulletin d'Actualité Lamy Droit Economique.